最高法院刑事判決

上訴人

郭 竫

上訴人

吳柏宏

共同選任辯護人

趙元昊律師

共同選任辯護人

簡靖軒律師

上訴人

廖宗祥

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國114年7月9日第二審判決（114年度上訴字第1152號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第16572、16573、21125、24005號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、郭竫、吳柏宏及廖宗祥對原判決有罪上訴部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決以上訴人郭竫、吳柏宏（下或合稱郭竫2人）、廖宗祥經第一審判決依想像競合犯，從一重各論處郭竫犯如原判決附表（下稱附表）二編號1至5、8至32、34所示三人以上共同詐欺取財共31罪刑、吳柏宏犯如附表二編號1至5、8至11、13至34所示三人以上共同詐欺取財共31罪刑、廖宗祥犯如附表二編號1至11、13至34所示三人以上共同詐欺取財共33罪刑，並諭知吳柏宏、廖宗祥相關沒收後，檢察官(對郭竫2人及廖宗祥)及郭竫、吳柏宏均明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於郭竫、吳柏宏、廖宗祥所定之執行刑，並維持第一審關於郭竫、吳柏宏、廖宗祥如上載附表二所示各罪科刑部分之判決，駁回檢察官及郭竫、吳柏宏此部分在第二審關於刑之上訴，另定郭竫、吳柏宏各應執行有期徒刑1年3月，廖宗祥應執行有期徒刑1年4月，已詳敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠郭竫2人部分：其二人均智識程度不高，一時失慮誤觸法網，所得有限，並將全部所得返還各被害人達成和解，犯罪情節顯可憫恕，且犯後坦承犯行態度良好，僅因部分被害人未到庭致無法成立和解，但無再犯之虞，原審疏未審酌上情依刑法第59條規定酌減其刑，又未諭知緩刑，裁量未合；㈡廖宗祥部分：其於民國112年11月底至同年12月26日止擔任收水工作，合計犯加重詐欺取財共40罪刑，僅因檢察官分別起訴，法院分別判決，致其未能受緩刑之宣告，顯失公平。

四、應否依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，並不違背法令，自不得執為第三審上訴之理由。原判決已具體審酌郭竫2人坦承犯行、分別與部分被害人和解賠付損害之犯罪後態度、智識程度、犯罪分工及參與程度等事由，敘明第一審就其2人所犯各罪，依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後，僅量處有期徒刑6月，屬處斷刑之下限，復說明經審酌郭竫2人之犯罪情狀、所生危害、次數等，認無情輕法重、可憫恕之事由，已闡述理由明確，均未依該條規定酌減其刑，並不違法。

五、緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，當事人自不得以未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。原審依案內事證整體觀察判斷，審酌郭竫2人始終坦承犯行、與部分被害人達成和解賠付損害之犯後態度等，改定較輕之應執行刑，復說明經考量其2人所犯情狀、次數、並未與全部被害人調解彌補損害，及吳柏宏前因故意犯罪，於另案受有期徒刑以上刑之宣告確定，認郭竫無以暫不執行為適當之情形，吳柏宏與緩刑要件不合，已闡述理由明確，未對郭竫2人諭知緩刑，並不違法；另考量廖宗祥前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定之犯罪紀錄，認不符緩刑之要件，未對廖宗祥諭知緩刑，縱未說明理由，同無違法。

六、一人犯數罪之相牽連案件，刑事訴訟法並無必應由同一法院合併審判之規定，同法第6條第1項、第3項前段「得」合併由其中一同級法院或上級法院管轄審判之規定，旨在避免重複調查事證之勞費及裁判歧異，俾符合訴訟經濟及裁判一致性之要求，條文既謂「得」，則相牽連案件合併審判與否，本屬法院訴訟指揮依職權裁量事項，亦非量刑審酌事項，如其決定自訴訟整體程序觀察，並未顯然濫用其權限，尚難逕指所踐行之訴訟程序違法。卷查，廖宗祥所涉本案及另案（原審法院113年度上訴字第5771號）犯行，被害人及犯罪事實並非相同，並無分離審判可能發生重複調查或裁判扞格，而有合併審判之必要，且被告得否宣告緩刑與合併審判之規範目的不同，原審未予合併審判，無上訴意旨所指之違法可言。

七、綜合前旨及郭竫2人、廖宗祥其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，對原審量刑及其他裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等本部分之上訴為不合法律上之程式，均予駁回。

貳、附表一編號12廖宗祥免訴判決上訴部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、廖宗祥就附表一編號12所示加重詐欺取財案件部分，不服原判決諭知免訴判決，於114年7月30日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前，仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 段景榕