最高法院刑事判決

上訴人

王俊凱

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年12月17日第二審判決（113年度上訴字第664號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第24427、26595號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人王俊凱有如原判決所引用之第一審判決事實欄(包含其附表一、二、三)所載之犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪刑(想像競合犯持有第二級毒品罪)；從一重論處上訴人犯共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑(想像競合犯販賣第三級毒品未遂罪)，以及論處上訴人意圖販賣而持有第三級毒品罪刑，並合併定其應執行刑，暨諭知相關沒收(銷燬)部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已引用第一審判決所載之證據及理由，詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由，並補充駁回上訴之理由。

三、上訴意旨略以：原判決認定上訴人犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品(即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮、2-胺基-5硝基二苯酮等成份之毒品咖啡包，下稱「毒品咖啡包」)、意圖販賣而持有第三級毒品愷他命、共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品(「毒品咖啡包」)未遂以及共同犯販賣第三級毒品（愷他命）未遂罪。惟上訴人係陸續於民國112年7月2日、同年月5日、6日，向其上手「羅元駿」購入「毒品咖啡包」合計500包；於同年月10日，向其上手「葉宸亨」購入愷他命毛重30公克。嗣與第一審共同被告郭羽瑄於同年月12日，共同販賣「毒品咖啡包」10包、愷他命2包予佯裝購毒之警員。可見上開犯行之犯罪時間密接，彼此間有低度行為及高度行為之垂直吸收關係。又上訴人所犯共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應已涵蓋上訴人意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行、意圖販賣而持有第三級毒品及共同販賣第三級毒品未遂罪之不法內涵，應整體評價為1罪，而論以共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。原判決予以分論併罰，違反重複評價禁止原則，並有適用法則不當之違法。

四、經查：按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但此數個犯罪行為之間具有高度與低度，或重行為與輕行為之關係，或某犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形，且於高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為之情形，於處斷上祇論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收而不另行論罪。倘前後二行為之不法與罪責內涵，無法相互涵蓋，且前後數行為彼此獨立可分，則應依其多次犯罪各別可分之情節，應按數罪併罰之例予以分論併罰。又毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論，其發展階段為單純非法持有，進而意圖販賣而持有，再至販賣未遂，終於販賣既遂。法律就其階段性行為，分別規定其犯罪構成要件及刑罰。若上開各行為之間具有垂直關係，而屬高、低度之階段行為者，才有吸收關係可言。換言之，販賣毒品罪與意圖販賣而持有毒品罪，係分別有其犯罪構成要件及刑罰，為完全不同行為內涵之犯罪行為，除具有垂直關係外，尚難遽認彼此間有「必然」之吸收關係。而行為人意圖營利而購入毒品，縱係出於販賣之目的，仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。因此，行為人意圖營利而購入大量毒品後，倘將全部毒品同時販賣給同一人，固得認前(即意圖販賣而持有)、後(即販賣)行為，係垂直連貫關係之階段行為，具有吸收關係，而僅論以販賣毒品1罪。惟若係分次販賣，乃屬各別起意，且行為可分、互異，仍應併合處罰。至於僅販賣其中部分毒品之場合，關於其餘尚未販賣而繼續持有之毒品，並非供該次販賣毒品所用，彼此間並無垂直關係之階段性，難認為該次販賣毒品之犯罪構成要件及不法內涵所包括，即無吸收關係之問題，尚不能任意擴張販賣毒品之不法內涵至其他意圖販賣而持有之毒品。原判決所引用之第一審判決說明：上訴人於密接時間內，向同一毒品來源陸續購買「毒品咖啡包」而意圖販賣持有之，係基於單一犯意為之，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應合為包括之一行為，論以接續犯之一罪。另上訴人持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。至於上訴人以一行為販賣「毒品咖啡包」及愷他命未遂，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。又上訴人所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品愷他命、共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂合計3罪間，或係毒品之種類(時間)不同，或係數量有顯著差距，行為客體已非同一，犯意亦不同，行為態樣各異，為各自獨立之行為，不具吸收關係，應予以分論併罰之旨。依上開說明，於法並無不合。上訴意旨，猶任意指摘：原判決未依吸收關係論以共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂1罪，有重複評價及適用法則不當之違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。

五、綜上，本件上訴意旨，或係就原審採證、認事職權之適法行使，或置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，皆非適法之第三審上訴理由。本件關於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑、以及意圖販賣而持有第三級毒品罪之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認定上訴人意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，想像競合所犯具有裁判上一罪關係之毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，且無該條項但書所定情形。上訴人關於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪之上訴，既不合法，而從程序上予以駁回，則所犯持有第二級毒品罪，即無從併為實體審理，應從程序上逕予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 李錦樑