最高法院刑事判決

上訴人

林秉样

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年1月21日第二審判決（113年度上訴字第6068號，起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署112年度少連偵字第26、42號，112年度偵字

第5056、8290、13498號）提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審認定上訴人林秉样有如其事實欄所載三人以上共同詐欺取財等犯行，因而依想像競合犯之規定，從一重論處三人以上共同詐欺取財共20罪刑，及為相關沒收、追徵之諭知，並定其應執行刑。上訴人提起第二審上訴，明示僅就量刑之部分（含定應執行刑）上訴；原審審理結果，認第一審判決之量刑均無不當，乃予維持，並駁回上訴人對此部分之上訴，然就第一審判決所定應執行刑部分，則以第一審未審酌上訴人之學經歷、所犯各罪責任非難重複程度、於審理中已坦承犯行等情狀，核有未洽，因而撤銷第一審判決關於定應執行刑部分，改定應執行有期徒刑4年。已詳述其審酌之依據及裁量之理由。

二、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。原判決於量刑時，已說明第一審以上訴人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，並無不當，而予維持；就定應執行刑部分，並依數罪併罰規定，就各罪刑間之整體關係，說明酌定應執行刑之論據。已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，與罪刑相當、比例原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨以定應執行刑應兼衡罪責相當原則及特別預防之刑罰目的，審酌比例、公平原則等詞，指摘原判決所維持第一審之量刑及所定之應執行刑過重云云，核係就原審量刑、定執行刑職權之適法行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己見而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

三、綜上，本件上訴人之上訴，均不合法律上之程式，應併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 林恆吉