最高法院刑事判決

上訴人

即被告之配偶 王美雲

被告

曹以順

選任辯護人

李銘洲律師

上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月19日第二審判決（112年度金上訴字第32號，追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第17138、19519、19520號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定被告曹以順為亞洲時代股份有限公司（下稱亞洲時代公司）之董事，與該公司之行為負責人陳建仲、張家綸、劉寶春及徐世鎮（以上4人另經原審判刑），有其事實欄所載共同招攬不特定人投入資金，向多數人或不特定之人收受款項，約定、給付與本金顯不相當之利息，而經營業務，及非法經營證券業務等犯行。因而撤銷第一審關於此部分之判決，比較行為時及裁判時法，適用最有利之規定，改判依想像競合犯之規定，從一重依銀行法第125條第1項後段規定，論處被告與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務罪刑，暨諭知相關之追徵，已詳述其認定事實所憑證據及認定之理由。

三、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係綜合被告之供詞，及證人羅企鋒、黃秀杏、何秋木、林繼禎、王義雄、陳紫瑄、劉木蘭、胡月嬌、徐瑞景、李燕秋、葉淑娟、鄭言睿、陳永松之證詞，復參酌卷內財政部財政資訊中心解密資料、股票質押借款暨移轉登記契約書、財政部北區國稅局100年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、普通股股票，暨扣押之「曹以順手札」，以及其他證據資料，詳加研判，而據以認定被告有其事實欄所載與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務及證券業務等犯行，已詳敘其採證認事之理由。且依據上開證人之證詞，及被告於法務部調查局之供詞等證據，以被告直接招攬及直接招攬者再招攬之人數，或經由其說明、遊說而投資者，並非少數，則被告以身為亞洲時代公司之董事，使受招募之對象持續處於得隨時擴張之狀況，復參酌被告之自白，及陳建仲指示徐意嵐製作之下線資料，認被告確有收取因李天佑之投資而獲得之銷售獎金，因認被告確有向不特定人吸收資金之行為，其所辯：未協助亞洲時代公司對外招募投資人云云為不可採。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，爭執相關證據之證明力，猶就被告有無本件犯行之單純事實，再事爭辯，而謂其未參與上開公司業務之執行，亦未從事招募李天佑等人投資之行為云云，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

四、事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負擔責任，學理上固有犯罪共同說（肯定）、行為共同說（否定）之爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責。在他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為之效果仍在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在之前行為之效果，則其對前行為所生之結果亦具因果性，即須負責。故行為人加入時，其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已完成，但如被害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項，其餘部分係在行為人加入後始給付或由行為人收取完畢。因行為人係利用其他共同正犯之行為，使非銀行經營收受存款等業務罪之不法構成要件完全實現，此時即該當非銀行經營收受存款等業務罪構成要件之不法行為，此為本院一致之見解。原判決已敘明被告既與陳建仲、張家綸有共同犯意聯絡，復就亞洲時代公司吸收資金部分為行為分擔，依共同正犯責任原則，自應負全部犯罪結果，亦即獲取財物之犯罪規模之責任。是在該吸金期間內，無論係何人，只要是以亞洲時代公司以上述方案吸收資金，投資人均屬本案之被害人，要非以被告個人招攬之投資人人數以認定有無反覆收受存款業務。是被告依共同正犯責任原則，既應負全部犯罪結果責任，被告縱僅招攬部分被害人，亦無解其犯行之成立等旨，並依據被告招攬或自行投資之第一筆日期作為始日，自是日後之投資款始算入其吸金規模，因認被告本件違反銀行法之犯罪規模如原判決附表一所示，原判決此部分論斷，於法並無不合。上訴意旨任憑己意，謂被告未參與公司決策，原判決卻認定被告須與陳建仲等法人負責人所涉吸金規模同負其責，顯有違誤云云，而據以指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。

五、民國107年1月31日修正公布施行（同年2月2日生效）之銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」其立法意旨在使違反銀行法之犯罪所得優先發還被害人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第473條第1項所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義要件之限制。惟法院無須先行確定其等之求償數額，並予扣除後，始為沒收、追徵之宣告。而應逕行於判決主文宣告沒收犯罪所得數額，同時諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473條第1項所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義之限制，始符前述修正銀行法第136條之1規定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1第5項在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形同具文之弊，並兼顧實務之需，此為本院統一之法律見解。而共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收。原判決依據亞洲時代公司下線資料認定被告招攬投資之基礎，對照證人供述內容，再參諸陳建仲於法務部調查局詢問時所供：上開公司只有董事才能對外承銷股票，承銷後該公司會提撥買賣金額的3%給我及張家綸作為獎金，原本我們的默契是會再把這3％的獎金從中分1％至3％給實際承銷的董事，但目前我與張家綸都會將該3％獎金數轉給實際承銷的董事等語，以及其於偵查中所供：幹部是有招募資金，其他都是純投資，幹部的是有推薦人進來，有推薦人進來，可以拿他推薦的人投資金額的2％至3％等語，再依下線資料代碼記載輔以陳建仲之供述，認被告為亞洲時代公司幹部，領有銷售獎金，並依卷內獎金發放表分期間估算銷售獎金，其僅有如原判決附表二之2所示銷售獎金新臺幣（下同）382萬6,250元，再扣除其實際賠償被害人款項7萬元後，則被告所有犯罪所得為375萬6,250元，因而於判決主文對就上述未扣案之犯罪所得數額追徵其價額，同時諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件等旨，經核於法並無不合。而原判決依卷內陳建仲之陳述及下線資料，認被告領有銷售獎金，已詳述其憑據，且與經驗與論理法則無違，亦不能遽指其為違法。又原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，被告及其原審辯護人均答稱「無」，並未聲請調查其有無領取銷售獎金之事項，有卷內審判筆錄可查。原審斟酌前揭相關事證，認此部分事證已臻明確，且因欠缺調查之必要性，未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。上訴意旨徒憑己見，謂被告未曾領取銷售獎金，原判決認定被告之犯罪所得並予以沒收，顯有違誤云云，據以指摘原判決違法，依上述說明，尚非適法之第三審上訴理由。

六、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 徐昌錦