最高法院刑事判決

上訴人

賴淑芬

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年2月11日第二審判決（113年度上訴字第5685號，追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第33158、37461、47789號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人賴淑芬有原判決事實欄所載，意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命及持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上（下稱加重持有第三級毒品）之犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判依想像競合之例，從一重論上訴人以意圖販賣而持有第二級毒品罪，量處有期徒刑6年2月。另維持第一審關於諭知上訴人沒收銷燬及沒收部分之判決，而駁回其關於此部分之第二審上訴。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：

1.單從伊購買毒品之數量已難臆測、推論伊具有營利之意圖，且無跡證顯示伊有對不特定人或特定多數人為行銷、宣傳、廣告等招攬買主之行為，所辯為獲取價格優惠，始一次購入數量較多之甲基安非他命等情非虛。原判決逕以伊有自行分裝之舉、關於每日施用數量之供述前後不一，且持有數量顯已超過個人施用所需份量甚多等情，推測伊主觀上有營利意圖，論伊以意圖販賣而持有第二級毒品罪，顯有違法。

2.縱認伊有意圖販賣而持有第二級毒品犯行，惟伊就轉讓甲基安非他命予曾宏培之事實，自始自白不諱，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，伊此部分犯行與意圖販賣而持有第二級毒品罪有想像競合關係，原判決未將上開減刑事由納入量刑審酌，亦有違法等語。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，若其採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。原判決依憑上訴人之部分供述、相關搜索扣押資料、扣案物品鑑定報告及照片等證據資料綜合判斷後，認定上訴人於民國111年7月20日7時30分前某時許，在○○市○○區○○○路之某公園，以新臺幣（下同）59萬元向真實姓名年籍不詳綽號「阿貓」之成年人，購入如其附表（下稱附表）一編號1至3所示之甲基安非他命、愷他命而持有之，並將購入之甲基安非他命1大包分裝為如附表一編號1、2所示20包，伺機銷售他人，期間曾將附表一編號2所示甲基安非他命1包轉讓予曾宏培之意圖販賣而持有第二級毒品及加重持有第三級毒品犯行。已說明：本案查扣之附表一編號1所示甲基安非他命驗前總淨重約477.86公克，依一般最高使用劑量25毫克(即0.025公克)及最低致死劑量1公克計算，約可供上訴人施用473次，顯已超過個人施用所需份量甚多，與一般實務上常見施用毒品者，一次購買毒品之重量截然不同，反而與販毒者事先持有大量毒品之情相符。上訴人將其持有之大量甲基安非他命大致分裝為35公克或17.5公克之販賣者常見之分裝行為，顯有相當之客觀事實，堪認其已有分裝伺機準備出售之情，足佐其主觀上確有販賣意圖。參以上訴人供稱，其每月收入2萬7000元至2萬8000元，而其購買本案毒品花費59萬元，顯非其薪資所能支應，堪認其購買甲基安非他命除供己施用外，仍有營利轉售之意圖甚明，所辯係供己施用等語，尚無可採。已就上訴人所為何以成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，所辯係為供己施用等語如何不可採，詳敘其所憑之證據及理由。核其所為之論斷，與卷內證據資料相符，亦與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，仍就單純之事實為爭執，自非上訴第三審之合法理由。

㈡想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。原判決認定上訴人所為，係同時犯意圖販賣而持有第二級毒品罪、加重持有第三級毒品罪，其持有第二級毒品純質總淨重達20公克以上、轉讓第二級毒品達淨重10公克以上罪之低度行為，均為其意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（見原判決第7頁）。是以上訴人所坦認之轉讓毒品罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪為吸收關係，並非想像競合關係，依上開說明，無庸於量刑時考量其自白轉讓第二級毒品犯行有無減刑事由。上訴意旨指摘原判決未於量刑時考量其轉讓第二級毒品有自白減刑規定之適用，尚有誤解，同非上訴第三審之合法理由。

四、上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原判決已指駁論斷之事項任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴就意圖販賣而持有第二級毒品罪名部分為違背法律上之程式，應予駁回。至其想像競合犯加重持有第三級毒品罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，且無同條第1項但書之情形，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林立華