最高法院刑事判決

上訴人

彭仕銘

呂俊賢

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年3月26日第二審判決（113年度上訴字第5704號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第17898、19067、21732號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本判決對於①原審就上訴人彭仕銘不服第一審關於其有罪部分量刑之判決，提起第二審上訴，於民國114年3月26日所為之判決，稱為「甲判決」；②原審就上訴人呂俊賢不服第一審關於其有罪部分量刑之判決，提起第二審上訴，於同日所為之判決，稱為「乙判決」。合先敘明。

貳、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

叄、本件第一審認定上訴人彭仕銘有第一審判決犯罪事實（下稱事實）一所載，共同與劉曉婷販賣第二級毒品甲基安非他命2次、事實二所載，共同與劉曉婷、李品學販賣甲基安非他命1次、事實三所載販賣甲基安非他命6次、事實五所載販賣甲基安非他命2次之犯行；呂俊賢有事實四所載之販賣甲基安非他命3次、事實五所載之幫助販賣甲基安非他命2次之犯行，因認彭仕銘事實一、二、三、五所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品11罪（所處之刑及沒收〈追徵〉分別如第一審判決附表〈下稱附表〉一編號1至9、附表二編號3、4主文欄所示）；呂俊賢事實四、五所為分別係犯販賣第二級毒品3罪（所處之刑及沒收〈追徵〉分別如附表二編號1、2、5主文欄所示）、刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品2罪（所處之刑及沒收〈追徵〉分別如附表二編號3、4主文欄所示），分別各定其執行刑為有期徒刑（以下所載主刑種類均相同）8年8月、7年2月。上訴人等均僅就第一審判決關於其等量刑部分提起第二審之上訴，原審審理後，撤銷彭仕銘之量刑部分，依序分別改判處5年7月（5罪）、5年5月、5年9月（4罪）、5年11月，改定執行刑8年5月；維持呂俊賢量刑之結果，駁回呂俊賢在第二審之上訴，已詳敘其等憑以量定刑罰之依據及理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，甲、乙判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。

肆、上訴人等之上訴意旨分述如下：

一、彭仕銘部分：

㈠伊於借訊時方知悉其毒品來源「小杜」之真實姓名為杜唯瑋，伊既已經供出「小杜」且指認杜唯瑋販賣毒品，而杜唯瑋亦因而經查獲並判決有罪，則杜唯瑋之破獲與其供出毒品上游之間即存在因果關係，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑並且應依刑法第59條之規定酌減其刑，原判決未依前揭規定減輕其刑，於法不合。

㈡原審既因第一審依累犯加重其刑不當而撤銷第一審所處之刑，然與第一審所處之刑相較，僅就伊所犯11罪各減輕1月，且定執行刑部分也僅少3月，量刑亦違反比例原則。

二、呂俊賢部分：伊僅有5次小額販賣或幫助販賣之犯行，且伊為毒品販賣之末端，非屬有組織之犯罪，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑且所處之刑與毒品中、上盤相同，均有未洽。

伍、惟：

一、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而上開所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事，且該「查獲」屬偵查機關之權限。法院對於案件是否因而經偵查機關查獲，則係法院依職權得以認定之事項。原審本此相同見解，依新竹市警察局113年3月22日竹市警刑字第0000000000號函覆以「本案被告彭仕銘之供述，並未查獲其他正犯或共犯之情形」等旨，認彭仕銘雖有供出毒品之來源，但並未因而查獲，不符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之要件，核屬其本於卷內直接或間接證據調查之結果，依經驗法則、論理法則定其證據取捨所為之認定，經核與卷內資料相符，復已詳述其理由，於法並無不合。

二、刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。甲判決已說明第一審就彭仕銘依累犯加重其刑不當，因而撤銷第一審所處之刑並具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權；乙判決亦已說明第一審具體斟酌呂俊賢關於上開科刑審酌之一切情狀所為量刑並無不當，因而維持第一審就呂俊賢所量定刑罰及定應執行刑之論據，客觀上均並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認甲、乙判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。甲、乙判決俱未適用刑法第59條規定減輕上訴人等之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，甲、乙判決均已說明如何認定上訴人等均無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由甚詳（見甲判決第4至5頁、乙判決第2至3頁），尚無違反公平原則、比例原則之可言。

陸、綜上，上訴人等之前揭上訴意旨俱係就甲、乙判決已說明之事項及其量刑職權之適法行使，徒憑己見，分別任意指摘甲、乙判決違法不當，俱非合法之第三審上訴理由。其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘甲、乙判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林立華