最高法院刑事裁定

抗告人

洪家齊

上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年10月9日定應執行刑之裁定（114年度聲字第1299號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人洪家齊犯如其附表（下稱附表）編號1至2所示加重詐欺等罪，分別經判處如附表所示罪刑確定在案，檢察官依抗告人之請求向原審法院聲請合併定其應執行刑，認其聲請為正當，而合併定其應執行有期徒刑3年4月，固非無見。

二、惟按：

㈠量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，而就數罪併罰採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有同條第1項所規定不利益變更禁止原則之適用，據以規範第一審法院受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑（上訴後全部或一部撤銷自為判決）並定其應執行之刑；或第二審法院以同一判決為數個宣告刑後未定其應執行之刑，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條第1項不利益變更禁止原則之適用，以保障被告之上訴權。從而，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除有該條第1項但書規定情形外，第二審法院於就數個宣告刑定其應執行之刑，或於第一審或第二審數罪併罰之判決後，另以裁定定其應執行之刑時，均應受前定執行刑之拘束，不得諭知較前定執行刑為重之執行刑。

㈡抗告人犯附表編號1至2所示14罪，其中編號2所示13罪，前經第一審臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以112年度金訴字第2346號判決論以三人以上共同犯詐欺取財共13罪，各處有期徒刑1年6月（1罪）、1年5月（2罪）、1年4月（3罪）、1年3月（3罪）、1年2月（2罪）、1年1月（2罪），並合併定其應執行有期徒刑2年6月，抗告人不服，明示就量刑部分提起第二審上訴後，經原審法院以114年度金上訴字第579號判決，認抗告人於原審審理時已坦承全部犯行，量刑基礎既有變更，而撤銷第一審判決之宣告刑暨定應執行刑部分，改判附表編號2所示13罪均減輕刑期1月，各處有期徒刑1年5月（1罪）、1年4月（2罪）、1年3月（3罪）、1年2月（3罪）、1年1月（2罪）、1年（2罪）確定，有前開判決書及法院前案紀錄表在卷可稽。原裁定就附表編號1至2所示14罪，酌定抗告人應執行有期徒刑3年4月，自形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，惟附表編號2所示13罪，既曾經第一審即臺中地院112年度金訴字第2346號判決合併定應執行有期徒刑2年6月，僅抗告人提起上訴，並經原審法院以上揭從輕量刑事由撤銷改判，並無刑事訴訟法第370條第1項但書之情形，則原裁定就附表編號2所示13罪與附表編號1所示1罪合併定其應執行之刑時，依前揭說明，自有刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之適用，而應受附表編號2前定執行刑之拘束。原審疏未審酌上情，定其應執行有期徒刑3年4月，已重於附表編號2前定執行刑（2年6月）加計附表編號1宣告刑（5月）之總和，自有未洽。抗告意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，原裁定既屬不當，即無可維持而應予撤銷，且為維持抗告人之審級利益，應由原審法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

刑事第八庭審判長法　官 梁宏哲