最高法院八十五年度台上字第七五八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第七五八號

上訴人

即自訴人

張輝郎 男

上訴人

即

被告

甲○○ 男

右上訴人等因張輝郎自訴被告侵占案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四

年十一月二十一日第二審判決（八十四年度上訴字第一一四三號，自訴案號：台灣台

南地方法院八十四年度自字第一七四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○在台南市○○○○街二十八號經營土地代書業務，係從事業務之人，於民國（下同）八十三年二月間，在台南市某地，受上訴人即自訴人張輝郎委託，收受張輝郎交付其所有坐落台南縣永康市○○○段二○七之九及二○七之二十一等地號土地，以及其上台南縣永康市○○○路五十二巷六十四弄九號加強磚造二層樓房一棟之所有權狀、印章及印鑑證明等物，辦理借款及設定抵押權登記之事務，詎被告於同年四月二十八日，以上開房地設定抵押權予林文泉，貸得新台幣（下同）三百五十萬元後，竟意圖為自己不法之所有，將該現款侵占入己等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處被告意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。

惟查：㈠、當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，而該證據與待證事實復有重要之關係，就其案情確有調查之必要者，自屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。又刑法第三百三十六條第二項之罪，以侵占業務上所持有之物為其構成要件，如為他人處理事務之人，未持有他人所有可供侵占之客體（物），而係以侵占以外之方法，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，違背其任務，致生損害於本人之財產或其他利益者，則屬犯背信罪。本件被告於原審供述略以其因積欠林文泉之債款，林文泉逼債甚急，乃未經同意而將另案被害人方春安之土地設定三百五十萬元之抵押權予林文泉供擔保（見原審八十四年十一月十四日審判筆錄）。則被告是否如自訴人所指（見八十四年十月二十日調查證據聲請狀，附原審卷）亦因林文泉逼債，而將自訴人之房地產設定四百萬元之抵押權予林文泉供擔保，抑如被告及林文泉所稱確有交付三百五十萬元現款，即非無疑竇。如被告係違背任務，擅自以自訴人之房地產設定抵押權予林文泉，以供其個人債務之擔保，則其所為似應成立背信罪，而無成立侵占罪餘地。乃原審對此攸關被告究應成立何罪名，顯有調查必要之待證事項，未予調查，又未於判決理由內說明自訴人此部分之指訴何以不足採信，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由欠備之違法。㈡、自訴人於第一審及原審均供承欠被告債款未還，則被告辯稱自訴人因欠其債款，乃以房地產借款還債云云，是否全無可採，即非無疑。如其所辯無訛，被告又確曾代自訴人借得現款，則自訴人所欠債款為若干，自應詳予調查，方得認定被告之侵占金額，惟原審未詳予究明，遽認被告侵占之金額為三百五十萬元，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分（理由五部分），基於審判不可分原則，併予發回，附此敍明。又依八十四年十月二十日修正公布之刑事訴訟法第三百七十六條第三款規定，刑法第三百三十六條第二項之侵占罪，固不得上訴於第三審法院，但本件係於該修正之法條施行前，已繫屬於各級法院之案件，依修正刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍依施行前之法定程序終結之，亦並此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｋ