最高法院八十五年度台上字第五三二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五三二六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃德賢律師

上訴人

乙○○

右上訴人等因背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月二十一日第二審

判決（八十四年度上訴字第三○七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三

年度偵續字第二三六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○前曾於民國八十一年間欲購買黃正魁所有坐落台北市文山區○○○○段第一二○、一二一、一二二、一二四、一二五號土地及地上物即台北市○○路○段二十巷十九號一、二樓房屋（下簡稱系爭房屋），惟因雙方就付款方式及價金未達成協議而不成，嗣於八十二年二月二十七日蔡永昌（另案通緝）與黃正魁就前述系爭房地買賣總價新台幣（以下同）四千萬元達成協議並簽定契約，並由蔡永昌先付定金二百萬元，嗣蔡永昌以黃正魁係公務員無法以系爭房地抵押貸得原契約之三千五百萬元為由，二人乃協議改由以買受人蔡永昌為債務人並以黃正魁為義務人且用上開系爭房地為抵押擔保物向銀行貸款三千五百萬元，並由蔡永昌另尋代書即上訴人甲○○接替原代書陳啟川續辦向銀行抵押貸款及房地移轉。二人再於同年三月十五日簽訂買賣契約，雙方約定付款方式，除前付訂金二百萬元外，於三月十八日再由蔡永昌支付一百萬元，另三千五百萬元則由代書甲○○以買受人蔡永昌為債務人名義而以系爭房地為抵押物向銀行辦妥抵押貸款，並經銀行核准放貸後支付，此外二人均不得以系爭房地向任何其他公司或個人抵押貸款，餘款二百萬元則於辦妥產權移轉手續完畢三日內支付。黃正魁則於簽定契約時將印鑑證明、系爭房地所有權狀等過戶及抵押貸款資料等交由代書甲○○，並委任甲○○先辦理抵押設定貸款俟貸款核撥及交付黃正魁後再辦理產權移轉登記與買受人蔡永昌或其依契約所指定之第三人等契約相關貸款、移轉過戶事宜。詎甲○○於受委任後竟夥同蔡永昌、乙○○基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由甲○○違背其任務，於系爭房地尚未向銀行抵押貸款三千五百萬元前，於八十二年三月三十一日即依契約內買受人得指定系爭房地登記名義人之規定，提出乙○○與黃正魁間就系爭房地簽定之買賣契約書向地政機關申辦土地所有權移轉登記，並由地政機關快速於次日即同年四月一日完成過戶移轉登記予乙○○，同日亦復違背任務以乙○○為債務人（即系爭房地之所有人），以系爭房地為抵押物再向契約約定以外之第三人呂金盛設定最高限額抵押權八百萬元於呂金盛，足生損害於黃正魁。嗣後於同年四月十四日在台北市陳再賢律師事務所由蔡永昌、乙○○共同書立切結書一紙除坦承違約設立抵押權八百萬元外，另表明願分期給付系爭房地價款，然仍未能按期給付，嗣乙○○等人再將系爭房地一再轉讓第三人，其間雙方雖屢經和解及協議，惟迄今仍未付清等情，因而維持第一審論處上訴人等共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。

惟查原判決於事實認定記載上訴人甲○○於受委任後竟夥同蔡永昌、乙○○基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由甲○○違背其任務，於系爭房地尚未向銀行抵押貸款三千五百萬元前……等情，於理由內載敍上訴人乙○○、甲○○二人所為，均係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，而上訴人乙○○雖未受告訴人黃正魁之委任辦理抵押貸款及移轉所有權等行為，然既與甲○○共同實施背信行為，自應依刑法第三十一條第一項論以共同正犯……。經核其事實與理由對蔡永昌是否為本案共同正犯之認定，顯不相適合，已難謂為無理由矛盾之違誤，况核與檢察官起訴書證據並所犯法條欄係載敍：「核被告乙○○、甲○○所為，係犯刑法第三百四十二條背信之罪嫌。被告二人與蔡永昌間，有犯意之聯絡，與行為分擔，請論以共同正犯。」之情節復屬有間。實情究竟如何﹖又蔡永昌是否有共同正犯法則之適用，仍非無再探求審認明白之必要。原審未就此法則適用事項詳加究明，率行判決，殊嫌速斷，亦難謂無證據調查未盡及適用法則不當之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭