最高法院八十五年度台非字第二七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第二七三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告公共危險案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十四年十一月二十

七日第一審確定判決（八十四年度訴字第二七三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院

檢察署八十四年度偵字第八一九一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。本件原判決以被告於八十一年十一月間，因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月，於八十二年八月四日執行完畢，而於八十三年三月二十一日再犯本件之罪，而認其為累犯，係以有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，為其依據。惟經查依上開刑事資料查註紀錄表之記載，於八十二年八月四日執行者，係沒入保證金案，即沒入蕭邦龍保證金五萬元，至於有期徒刑五月則尚無執行完畢之記載（見台灣高雄地方法院八十四年度訴字第二七三八號案卷第十四頁）。又被告前開違反槍礮彈藥刀械管制條例一罪，與其另犯之煙毒等計四罪，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十五年四月十日，向台灣高雄地方法院聲請定應執行刑，有該檢察署八十五年執聲字第○六一二號聲請書影本附該檢察署八十五年度執字第八三九號執行卷宗可稽，足見被告所犯前開違反槍礮彈藥刀械管制條例罪尚未執行完畢。原判決以被告犯違反槍礮彈藥刀械管制條例所處有期徒刑五月，於八十二年八月四日執行完畢，再犯本件公共危險之罪，而論被告以累犯，自有違誤。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按累犯之成立，以前受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十七條規定甚明。

本件原判決認被告甲○○於民國八十一年十一月間，因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月確定，並於八十二年八月四日執行完畢，而於八十三年三月三十一日再犯本件公共危險等罪，認其為累犯，係以被告之刑案資料查註紀錄表為其依據。惟詳核上開刑案資料查註紀錄表，並無被告上開所受違反槍礮彈藥刀械管制條例案件判處有期徒刑五月執行完畢之記載，且被告該案件所處有期徒刑五月，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十五年四月十日，與其另犯業已判處罪刑確定之煙毒、偽造文書、公共危險等罪，向台灣高雄地方法院聲請定其應執行刑，有該檢察署八十五年度執字第八三九號案卷可稽，顯見被告上開違反槍礮彈藥刀械管制條例案件所判處之有期徒刑五月尚未執行完畢，被告本件所犯之罪，自無累犯可言。乃台灣高雄地方法院不察，竟論被告共同放火燒燬現供人使用之住宅，未遂罪，累犯，處有期徒刑四年，扣案之七‧六二公厘半自動制式手槍一把（含彈匣一個）及子彈六發均沒收，顯屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第一百七十三條第三項第一項、第三百零五條、第五十五條、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭