最高法院八十六年度台上字第三八六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三八六八號

上訴人

甲○○ 男

上訴人

乙○○ 男

上訴人

樓

上訴人

丙○○ 男

右二人共同

選任辯護人　朱昭勳律師

　　　　　　　　楊錦雲律師

右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月廿五日第二審

判決（八十五年度上重訴字第七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年

度偵字第二七八一五號，八十五年度偵字第二○三○、四四二○號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

發回更審部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年十二月二十七日中午十二時許，至台北市○○○路四二四號之加州車行，找該車行合夥人鍾興如洽談清償賭債之事，因音量過大，而與該車行之顧客楊德發發生爭執，嗣甲○○與鍾興如轉往該車行地下室商談，楊德發亦尾隨至地下室拿椅子欲毆打甲○○，幸經在場之人勸阻事態未擴大。甲○○心有不甘，竟萌殺害楊德發之犯意，於同日下午三時許，通知上訴人乙○○、丙○○至台北市○○○路四三二號全日通汽車商行會合，夥同向楊德發尋仇。同日下午四時至四時十分許，甲○○取出於七十二年間即未經許可非法持有之口徑○‧四五吋半自動手槍一枝（槍號0000000含彈匣一個）及制式○‧四五吋子彈五顆（其持有手槍、子彈部分，經判刑確定。）乙○○、丙○○則基於共同意圖供自己犯罪意思，共同持有上開半自動制式手槍一枝及可供軍用之制式○‧四五吋子彈五顆，同往加州車行，三人基於共同殺人之犯意聯絡，由乙○○在外攔計程車接應逃走，丙○○隨同甲○○進入在場助勢，甲○○叫出楊德發後，即朝其右前胸及下腹部各發射一槍，其中一槍貫穿楊德發右手掌、中指、右前胸、波及右心耳、右肺中葉、進入第十一胸椎之椎體，嵌在骨中，另一槍貫穿下腹，經小腸、腸系膜偏左在第三腰椎處之腸肌中間穿過，出於背腰部分，楊德發因前胸及腹部被近距離槍擊大量出血休克死亡等情。

因而撤銷第一審此部分不當之判決，仍處上訴人等共同殺人罪刑，固非無見。

惟查：㈠以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，固仍成立共同正犯，惟對於各該共犯間如何有犯意之聯絡，自應詳敍其依憑。原判決事實認定上訴人乙○○在外攔車接應，上訴人丙○○隨同上訴人甲○○入場助勢，均以兩人未參與槍殺構成要件之行為，則對三人間如何有共同殺人之犯意聯絡，自應詳敍其憑以認定之證據及理由。縱依甲○○警訊中所供「當時現場有丙○○、乙○○」；乙○○警訊中所述「我與丙○○二人在隔壁聽候派遣」；丙○○警訊中所承「並叫乙○○先攔一部計程車在外面等候，我與小黑（甲○○）走進加州汽車商行，進入後小黑與死者爭執幾句，小黑……開了兩槍，我們三人即搭該計程車逃離現場」各等語，得否即謂三人有共同殺人之犯意聯絡，亦非無疑。究上訴人丙○○、乙○○係有共同殺人或幫助殺人之犯意，抑如其所辯單純在場，自應詳查審認，期勿枉縱，原審率為判決，不無證據調查未盡及理由不備之違法。㈡共同正犯間僅須有犯意聯絡及行為分擔，並不以均犯相同罪名為必要。原判決既認上訴人等共同持槍、彈尋仇，雖甲○○因先前即持有之，行為不可分割，另論持有槍枝罪，乙○○、丙○○則牽連犯刑法第一百八十七條、槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，惟其共同持有關係仍不可變，原審就持有槍、彈部分，僅論唐、鍾兩人為共同正犯，亦有研求餘地。㈢有罪判決對有利被告之證據，不予採信者，應敍明其理由。證人鍾興如、王傳森於第一審均證稱槍殺時只見甲○○一人，未見上訴人乙○○、丙○○（第一審卷第九十三頁、第九十四頁），此有利之證據，何以不足採信，原判決未見敍述，亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，此部分應認有發回更審之原因。

上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○、丙○○因恐嚇案件，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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