最高法院八十六年度台上字第三八六○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三八六○號

上訴人

甲○○ 男

　　　　　　乙○○　男

右上訴人等因妨害投票案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年九月二十

五日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第一三七號，起訴案號：台灣台中地方法

院檢察署八十二年度偵字第二一五○四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○於台灣省第十二屆縣市長選舉期間，共同以為台中縣縣長候選人廖了以買票之犯意聯絡，於民國八十二年十一月二十五日二十時三十分許，由甲○○持載有選舉人姓名、住址及按其人數每人新台幣（下同）三百元計算之裝有現金信封三十二個，至台中縣大里市○○路○段二二一號與乙○○會合，二人同往同路三段二二一之二號，將內裝九百元之信封一個置於桌上，並對應門之劉黃煙桃行求希冀該戶有投票權之劉瑞宏、陳秀琴及劉黃煙桃三人，於該次選舉時，投票圈選廖了以。上訴人等完成上開行求行為步出大門正欲離去，即為守候在旁之民進黨抓賄小組成員鄭合錢、許進益、何武雄、范楊發、林培基、曾宗用以現行犯予以逮捕，並發現甲○○身攜如附表編號一所示之信封三十一個及內裝現金等情。係以上開事實，已據告發人鄭合錢、許進益、何武雄、范楊發、林培基、曾宗用指證綦詳，並有扣案之如附表編號一所示信封三十一個，及第一審法院於甲○○住處搜索查扣之如附表編號二所示之台中縣大里市東興里第七鄰戶長及各戶選舉人數名冊一本可資佐證，該扣案之信封三十一個所載每戶之門牌號碼、住戶代表人及以每一選舉人三百元計算之該戶選舉人數，及上開名冊，核與台中縣選舉委員會所提供之台灣省台中縣第十二屆縣長選舉第五七○投票所大里市東興里選舉人名冊相符。乙○○於偵查中供承甲○○之子是黃復興黨部小組長，其為幹事，甲○○於晚上八點半左右找其談及後天要選舉之事，黨部指示支持國民黨提名之廖了以等語。綜合以觀，上訴人等上開犯行事證明確，堪以認定，為其所憑證據及認定之理由。並以上訴人等空言否認犯罪，所辯不足採信，證人劉黃煙桃供稱上訴人等尚未進入其住處即被帶走，並無買票云云，無非迴護之詞，亦不可採。上開信封三十一個其上字跡經鑑定結果，雖不能判定係甲○○所書，亦不足資為認定上訴人等無賄選之情形。告發人等所供各情，僅細節稍有出入，惟於上訴人等犯罪之基本事實大致相符，難認有何瑕疵。其等一致指證上訴人等進入劉瑞宏家中，將裝有現款之信封放置於桌上，未看見交予住戶。而當時劉瑞宏夫婦尚未返家，僅劉黃煙桃及其孫在家，亦據劉瑞宏、劉黃煙桃供明，上訴人等行求對象自為劉黃煙桃，並無證據可認其已允諾，尚未達於期約或交付之階段，應僅止於行求階段，均經依據卷內資料分別詳予指駁及說明。核上訴人等所為係犯刑法第一百四十四條之妨害投票罪，其二人就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨另稱：甲○○與其妻李林桂珍（業經原審前審判決無罪確定），基於概括犯意，共同於八十二年十一月二十五日二十時三十分許，在台中縣大里市○○路○段二二五巷、二二三巷連續向該等住戶多人交付賄賂，要求具有投票權之人於行使投票權時，投給該屆台中縣縣長候選人廖了以，因認甲○○涉犯刑法第一百四十四條妨害投票罪嫌。惟經審理結果，並無證據足認甲○○有此部分犯行，因公訴人係以此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係起訴，故不另為無罪之諭知。因而撤銷第一審關於上訴人等前開部分不當之科刑判決，改判適用公職人員選舉罷免法第九十八條第三項、刑法第二十八條、第一百四十四條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，論上訴人等以共同對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪（原判決主文誤載為「行求而約其為一定之行使」），各處有期徒刑叁月，均褫奪公權貳年。扣案之如附表一、二所示之物，為甲○○所有供為買票所用，均併予沒收，原非無見。上訴意旨仍執前詞爭辯，對於原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，雖無可取，惟查如附表編號一所示信封三十一個及內裝金錢，依原判決認定之事實，上訴人等尚未持以向有投票權之人行賄，即遭查獲，僅係供犯罪預備之物，原審認係供犯罪所用之物，尚有未洽。又上訴人等行為後，公職人員選舉罷免法第九十條之一於八十三年七月二十三日公布增訂，同年月二十五日生效，該條第一項規定：對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。第三項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。上開規定依序為刑法第一百四十四條及第三十八條第一項第二款、第三項前段之特別規定，前者比較新舊法結果，以刑法第一百四十四條之規定，有利於上訴人等，此部分依刑法第二條第一項但書規定，仍應適用行為時之刑法處斷。而沒收為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重之問題，因具有保安處分之性質，依刑法第二條第二項規定，以從新為原則，自應適用新法。乃原判決就前者疏未引用刑法第二條第一項但書比較各該法律之輕重以為適用之準據；扣案之如附表編號一所示信封三十一個及內裝金錢，為上訴人等預備行求期約或交付之賄賂，及未扣案之如附表編號三所示信封一個內裝九百元，為上訴人等用以行求之賄賂，不能證明已經滅失，復不依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定沒收，即難謂無不適用法則及適用法則不當之違誤。顧此違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，改判仍處與原判決相同之刑，並沒收如附表所示之物，以資糾正。另上訴人等未曾受有期徒刑以上刑之宣告，年逾七旬，身體狀況不佳，甲○○罹患糖尿病，乙○○亦患內耳前庭病變、梅尼爾氏病，有診斷證明書二件可考（附本院前審卷十一、十二頁），經此教訓，當知警惕，無再犯之虞，認以暫不執行其刑為適當，均併予宣告緩刑叁年，以示衿䘏。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、公職人員選舉罷免法第九十八條第三項、第九十條之一第三項、刑法第二條第一項但書、第二十八條、第一百四十四條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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