最高法院八十六年度台上字第五一一號

最高法院刑事判決　　　　　　　八十六年度台上字第五一一號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十

五年十一月十三日第二審更審判決 (八十五年度上更㈡字第四一

七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度少連偵字

第一二八號)，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖供犯罪之用，未經許可，於民國八十一年間，在嘉義市○○○○○○號住處，無故持有具殺傷力之可供軍用改造手槍二支、子彈二十八顆。嗣因得知王○田係嘉義市王氏祭祀公業之委員，於八十一年初，出售該祭祀公業坐落嘉義市○○○段之土地，懷有鉅款，乃萌歹念，以邀王○田投資其所籌設之○○○夜總會等藉口，欲向王○田索錢遭拒，心生不滿，竟萌報復加以殺害之犯意，於八十一年十一月二十日晚上十一時許，在上開住處，夥同蘇○興 (另案判處死刑)共同謀議殺害王○田，並將上開改造具殺傷力之可供軍用改造手槍二支、子彈二十八發交予蘇○興使用。由蘇○興出面邀集沈○忠 (另案判處無期徒刑)、李○徹 (現役軍人，經軍法機關判處有期徒刑十年)、李○同 (通緝中)、少年蕭○文 (另案由少年法庭審理中)共同基於殺害王○田之犯意，分配由李○徹、李○同負責提供作案之交通工具，由蕭○文竊取車牌變造後懸掛於作案用之小客車上，蘇○興收受甲○○所提供上開槍彈後，則負責作案用之槍彈，謀議既定，即分頭行事。適李○徹於同年十一月九日，至雲林縣○○鄉○○村○○○號，向不知情之吳○敦借得○○－○○○○號小客車一輛可用，蘇○興復教唆少年黃○瑞 (已判處罪刑確定)與原有竊盜犯意之蕭○文共同行竊車牌，黃○瑞、蕭○文乃共同基於竊盜之概括犯意，於同年十一月二十一日凌晨一時許，由黃○瑞持客觀上足以危害人之身體之兇器鐵製扳手二支，前往嘉義市○○里○里○○號旁，竊取柯○雲所有之○○－○○○○號車牌二面，隨即於半小時內再前往嘉義市○○路○○○巷巷口，竊取彭○好所有之○○－○○○○號車牌二面，得手後攜往嘉義市○○○○○○之○○○號蘇○興住處，由蘇○興、蕭○文、黃○瑞三人共同將該四面 (二副)車牌號碼變造為○○－○○○○及○○－○○○○號車牌二副，足以生損害於柯○雲、彭○好及監理機關對於車牌管理之正確性。諸事俱備後，於同年十一月二十二日下午三時許，李○徹、李○同駕駛前開向吳○敦借得之○○－○○○○號小客車，前往嘉義市○○○○○○號上訴人住處前工寮，與蘇○興、沈○忠、蕭○文等人會合，蘇○興、沈○忠等人乃將經變造之二面○○－○○○○號車牌懸掛在上開小客車上，以避人耳目，防止追查，旋由李○徹駕車，蘇○興携帶改造之手槍一支及意圖供自己犯罪之用可供軍用之子彈二十一發坐於駕駛座旁，沈○忠携帶另一支改造手槍及意圖供自己犯罪之用可供軍用之子彈七發坐在右後座，蕭○文坐在左後座，李○同則坐於後座中間，五人共同驅車前往王○田住處，由蘇○興、沈○忠下車實施，其餘三人則在外把風，適王○田外出而未獲，蘇○興即命李○徹駕車在庄內找尋，同日下午四時許，蘇○興發現王○田在嘉義市○○○○○○號對面涼棚內與人聊天，遂囑李○徹停車，由蘇○興、沈○忠分由涼棚二側進入開槍，李○徹、李○同、蕭○文三人則在車上把風，汽車引擎未熄火，以便接應，蘇○興進入涼棚，見王○田坐在椅子上，即一言不發，持槍近距離對準王○田頭部射擊二槍，沈○忠隨後進入亦朝王○田頭部射擊二槍，致王○田受有頭頂骨部、頭枕骨左部、左外頸部、右肩胛部各有一處槍傷，蘇○興、沈○忠二人見已得逞，即坐上在旁接應之小客車離去，並分別逃逸，王○田則因腦部槍彈貫通傷及肺部，延至翌日凌晨四時四十五分許不治死亡。嗣蘇○興於八十二年二月六日在高速公路○○交流道附近，將本件犯罪所用之八厘米改造手槍一支 (含彈匣一個，管制編號○○○○○○○○○○)、子彈六發交給案外人莊○全，於八十二年二月七日經台南縣警察局永康分局查獲而扣案。另蘇○興將本件作案之另一支改造具殺傷力手槍及子彈於八十二年五月初借予案外人蔡○典，於八十二年五月二十八日經內政部警政署公路警察局第四警察隊查獲而扣得該改造具殺傷力手槍一支 (管制編號○○○○○○○○○○)、子彈七發等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同殺人罪刑，固非無見。

惟查㈠意圖供犯罪之用而持有軍用手槍、子彈，嗣以該手槍、子彈殺人，如其意圖所犯之罪包含殺人在內，應認定其持有軍用槍彈與殺人罪兩罪間有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條從一重處斷；若意圖所犯之罪為殺人以外之其他犯罪，以後另行起意以該槍彈殺人，則其所犯意圖供犯罪之用而持有軍用槍彈罪與殺人罪，即應依刑法第五十條併合處罰。原判決認定上訴人意圖供犯罪之用，未經許可，於民國八十一年間，無故持有具殺傷力之可供軍用改造手槍二支、子彈二十八顆，嗣因得知王○田出售祭祀公業之土地，懷有鉅款，乃萌歹念，以邀王○田投資其所籌設之夜總會為藉口，欲向王○田索錢遭拒，心生不滿，而萌殺人之犯意。則上訴人之所為，於該兩罪之間究應依刑法第五十條規定併合處罰？或有方法結果之牽連關係，應從一重處斷？此與上訴人持有軍用手槍、子彈之初，其意圖所犯之罪為何罪，至有關係。原審對於上訴人持有軍用手槍、子彈之初，其意圖所犯之罪為何罪？是否為殺人罪？或為其他之罪？未予調查，遽行判決，理由亦未加以說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。㈡原判決已明白認定上訴人意圖供犯罪之用，未經許可，無故持有具殺傷力之可供軍用「改造手槍二支」、子彈二十八顆，並引用內政部警政署刑事警察局所檢送國防部八十三年一月二十四日八三崑峻字第○○○○號函，認定具有殺傷力性能之槍械，均可供軍用，則該「改造手槍二支」已認定可供軍用。按刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍礮罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑。而槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有具殺傷力槍礮罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑。經比較結果以前者為重，依槍礮彈藥刀械管制條例第十三條之一規定，犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。原判決對於上訴人意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍礮 (改造手槍)部分，竟依較輕之槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有具殺傷力改造手槍罪論處，亦有判決適用法則不當之違法。㈢原判決認定上訴人萌殺人之犯意後，先夥同蘇○興共同謀議殺害王○田，再由蘇○興出面邀集沈○忠、李○徹、李○同、蕭○文等人共同基於殺害王○田之犯意分頭行事，及下手實施。則「沈○忠、李○徹、李○同、蕭○文」等四人均同為蘇○興出面邀集之人，乃原判決僅認定上訴人與蘇○興、沈○忠間有犯意聯絡，行為分擔，應為共同正犯；而就上訴人與李○徹、李○同、蕭○文間則未認定有共犯關係，然「沈○忠」與「李○徹、李○同、蕭○文」同為蘇○興邀集之人，因何為不同之認定？原判決並未說明，亦有理由不備之違法。㈣本院前次發回意旨已指明：「蘇○興行兇後，交付莊○全保管之子彈係七發，事後莊○全射擊一發，復經蘇○興、莊○全供證無訛 (見警卷第六頁、第五十三頁)，然原審卻認蘇○興僅交付莊○全子彈六發，亦與卷證資料不符。」發回更審後，原審已就此部分而為調查，蘇○興供稱：「我持的槍交莊○全及七顆子彈，……莊○全有發射一發」 (見上更㈡第四一七號卷第三十頁背面及第三十一頁)。然原判決事實仍記載：「蘇○興於八十二年二月六日在高速公路○○交流道附近，將本案犯罪所使用之八厘米改造手槍一支、子彈六發交給案外人莊○全。」子彈部分仍記載為六發，致事實之記載仍與卷證資料不符，亦有未合。㈤原判決認定：「王○田受有頭頂骨部、頭枕骨左部、左外頸部、右肩胛部各有一處槍傷」。然依台灣嘉義地方法院檢察署驗斷書及解剖紀錄之記載：「 (頭)頂骨部……，解剖所見：……此二縫合傷係一槍彈穿出時成頭骨破裂之骨片穿出所致。……(頭)枕骨左部……，解剖所見：此二傷均為槍彈射入傷……，係二槍彈射入孔間之枕骨破裂所致」（見相驗卷第三十九頁)。則頭頂骨部之傷勢係槍彈穿出時骨頭破裂之穿出傷，並非槍彈之射入傷；另頭枕骨左部之槍傷應為二處，原判決認定「頭頂骨部、頭枕骨左部、……各有一處槍傷」，亦與卷證資料不符。以上情形，上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｚ