最高法院八十六年度台非字第二五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第二五七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

右上訴人因被告等妨害風化案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年三月

六日第二審確定判決（八十五年度上訴字第一七五六號，起訴案號：台灣嘉義地方法

院檢察署八十五年度偵字第二○九九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決

如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第二百三十一條第一項所謂「容留」，係指供給姦淫者之場所而言（貴院二十九年上字第三八五三號判例參照）。本件原判決及第一審判決認定被告甲○○、乙○○、丙○○等三人共同意圖營利「容留」良家婦女，與他人姦淫為常業部分，無非以被告等僱用之女服務生（店內小姐）沈錦珠之證言為論據。惟沈錦珠於警訊時陳稱：「我在店內只有為客人做全身赤裸色情按摩並為其手淫而已……如客人要求與我姦淫，我便請其帶我出場，在店外另找賓館做色情姦淫交易」；於偵查中亦陳述其服務項目，沒有包括與客人在房間發生性關係（見警卷第四頁正面、偵查卷第二十九頁），而丹娜理髮廳二、三樓之擺設，係按摩椅，非床舖（詳八十五年度他字第一○七號卷內第二頁勘驗筆錄所載）。足見女服務生（店內小姐）與男客姦淫之場所，既非在丹娜理髮廳，亦非由被告等所供給。且依原判決確認之事實，關於沈錦珠等店內小姐與男客姦淫行為之場所，係經男客與小姐議價成立後，由男客帶小姐出場至店外之旅館姦淫，每小時收費一千二百元等情，被告等自無供給場所「容留」沈女等店內小姐與人姦淫之可言，核與刑法第二百三十一條第一項容留良家婦女姦淫罪之構成要件不合。乃第一審法院竟認被告等係犯刑法第二百三十一條第三項、第一項之常業容留良家婦女姦淫罪及同條第三項、第二項常業使人為猥褻行為罪，應從一情節較重之容留良家婦女姦淫常業罪處斷。原判決未加糾正，仍予維持，駁回被告等在第二審之上訴，難謂無判決適用法則不當之違背法令。案經確定，雖非不利於被告，但為統一法律之適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按刑法第二百三十一條第一項所謂容留良家婦女，與他人姦淫者，係指對於良家婦女供給與人姦淫之場所而言。本件第一審判決認定被告甲○○係嘉義市○○路○○○號丹娜理髮廳負責人，自民國八十三年十一月十二日起，與幕後出資之被告丙○○共同意圖營利，容留良家婦女沈錦珠及不詳姓名婦女，在上開理髮廳二、三樓，與不特定男客為裸體手淫按摩之猥褻或姦淫之行為。如為男客為全身裸體按摩並手淫之行為，每節一小時收取新台幣（下同）一千元或一千二百元，由甲○○從中抽取四成。

如男客要求與店內小姐姦淫者，可與小姐議價後，由男客帶出場，至店外旅舍姦淫，每小時收費一千二百元，從中抽取四成牟利，男客並須加付出場費每小時六百元。甲○○並自八十四年六月底起，以每月一萬二千元僱用有犯意聯絡及行為分擔之被告乙○○，擔任收取男客所繳費用，及發放店內小姐應得款項等工作。被告等三人並均以上開營收維生等情。依第一審判決所認定之事實，關於男客與店內小姐姦淫之場所，並非在上開理髮廳內，而係由男客與小姐議價後帶出場至店外旅舍為之，被告等尚無供給場所之「容留」行為，自與刑法第二百三十一條第三項、第一項意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業之構成要件不合。另第一審判決係以證人沈錦珠之證述及扣案之帳單，為認定被告等犯罪之證據，但從證人沈錦珠之證述及扣案帳單，並不足認定被告等有供給店內小姐與男客姦淫場所之「容留」行為，且上開理髮廳二、三樓之擺設，僅係按摩椅而非床舖，益見被告等尚無供給店內小姐與男客姦淫之「容留」

犯行。乃第一審判抉竟認被告等亦犯刑法第二百三十一條第三項、第一項之意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪，而與所犯同條第三項、第二項之意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪，有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應從情節較重之意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業一罪處斷，顯屬違誤。原判決未加以糾正，仍予維持，駁回被告等在第二審之上訴，亦屬違法。案經確定，且於被告等不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決及第一審判決此部分撤銷改判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第二百三十一條第三項第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｚ