最高法院八十七年度台上字第二八八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二八八九號

上訴人

甲○○

右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月十七日

第二審判決（八十六年度上訴字第二六九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署

八十六年度偵字第二二四九○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、發回部分（即強盜部分）：本件原判決認定上訴人甲○○前曾於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十五年九月二十八日執行完畢；又於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑六年確定（現正於台灣高雄監獄執行中），詎猶不知悔改，復於八十六年九月十七日五時許，駕車行經高雄縣美濃鎮○○街十五號劉榮一所種植之檳榔園前，竟意圖為自己不法之所有，持長約七尺客觀上足認為有危險性之鐮刀一把，至該檳榔園內，竊取劉榮一所有之檳榔約八千顆許，得手後，適為劉榮一所發現，劉榮一乘上訴人不備，將其手持之鐮刀奪下並向前將上訴人撲倒，上訴人為脫免逮捕，竟對劉榮一施以強暴行為，而以腳踢打劉榮一。嗣於同日五時二十分許，上訴人為聞訊趕至該處之警員當場逮獲等情，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處上訴人攜帶兇器竊盗，因脫免逮捕，而當場施以強暴( 累犯 )罪刑，固非無見。

惟查：㈠、被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。原判決以被害人劉榮一之指訴為上訴人斷罪之主要論據，惟上訴人始終否認其於竊盜被發現後，有為脫免逮捕而當場對於被害人施強暴之情事。而被害人劉榮一在警訊時指稱伊發現上訴人時，要制止其偷採行為，上訴人非但沒停止偷採行為更揚言要將伊殺害，使伊心生畏懼；在第一審時指稱：「……我趁其（指上訴人）不注意時，將鐮刀奪下，他轉身要跑，我將其撲倒地上，他踹我一腳，爬起來之後又想跑，我就拉住他的腳，於是他又跌在地上，之後警察就來了。他並未威脅要將我殺害……當時我將刀奪下時，他還想搶那支刀，但未搶成，轉身要跑，我就將其撲倒……」等語（見第一審卷第三十一頁正面），前後所指已不盡相符。另被害人在原審則指稱「……我看見被告在偷檳榔時，就叫我家人去報警……並乘他不注意將鐮刀拿過來，向他說已報警了，他一聽我已報警，就要拿鐮刀逃跑，我不讓他跑，我們二人就抱在一起，在地上打滾。」等語。如果無訛，能否謂上訴人係為脫免逮捕，而對被害人施以強暴，即非無疑。對於上述瑕疵，原審未予究明，遽採被害人在第一審之片面指訴，為上訴人論罪科刑之基礎，其採證難認適法。㈡、事實審法院應行調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。原判決事實欄記載上訴人持長約七尺客觀上足認為有危險性之鐮刀一把，竊取被害人之檳榔，理由欄則記載係依據被害人在第一審指稱上訴人偷採檳榔時，拿的是竹子製約七、八尺長，一頭是鐮刀之工具偷採的等語為認定之依據。惟當時被害人另指稱上訴人不是拿法官提示扣案之鐮刀行竊等語（見第一審卷第三十頁背面）。而上訴人在警訊時供稱：「現場查獲之鐮刀是我帶去的。」、在檢察官偵查時供稱伊係以伸縮刀偷割檳榔的（見偵查卷第十四頁背面）、在第一審及原審中稱：係伊自己把手上的鐮刀及車鑰匙一起交給劉榮一，伸縮檳榔刀是伊家中割檳榔用，並非行竊用的（見第一審卷第三十七頁正面、原審卷第四十七頁正面）。再依卷附之扣押物品清單所載現場查扣之刀為伸縮檳榔刀。則該刀是否為上訴人行竊時所攜帶，尚未明瞭。扣案之刀如非上訴人行竊時所攜帶，則其行竊時所攜帶之刀械何以未扣案？其形狀材質如何﹖在客觀上有無危險性？凡此與認定上訴人是否攜帶兇器竊盜有關，原審不待查明釐清，遽予判決，其職權調查之能事嫌有未盡。又上訴人稱當時有多人在現場目睹，其中有幾位認識的人，可證明當時伊無脫逃施強暴之情形，但僅知其名字，不知姓氏及地址，尚需其父去查明等語。實情如何？

原審不待調查並傳訊至現場處理之警員，以釐清當時之實情，即認上訴人所辯係飾卸之詞，亦嫌速斷，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違誤。又訊問被告應先告知：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知之。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據等事項。此觀八十六年十二月十九日修正公布之刑事訴訟法第九十五條規定甚明。原審審理本案未依上開規定告知上訴人，其所踐行之訴訟程序，於法難謂無違。上訴意旨，指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分（即非法吸用化學合成麻醉藥品部分）：查八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效之毒品危害防制條例，雖已將安非他命列為第二級毒品管制，惟本件上訴人非法吸用安非他命部分，原係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之非法吸用化學合成麻醉藥品罪，此部分於毒品危害防制條例修正施行前已繫屬於法院，並經原審法院於八十七年三月十七日判決確定，依毒品危害防制條例第三十五條第四款規定，應適用麻醉藥品管理條例之規定，而該罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴於第三審之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭