最高法院八十七年度台上字第三八六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三八六五號

上訴人

乙○○

選任辯護人

劉立鳳律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

鍾招榮律師

上訴人

丙○○（原名○○○）

右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十

七年八月十二日第二審判決（八十六年度少上訴字第六七號，起訴案號：台灣台北地

方法院檢察署八十四年度偵字第二三七五一號） ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○共同在台北市○○○路○段○○○巷○○○號經營「○○ＫＴＶ俱樂部」，自民國八十四年十月二十三日起，與乙○○僱用之經理鄭○松（通緝中），共同意圖營利並基於概括之犯意，先後引誘、容留未滿十八歲之少女林○○（七十年七月十七日生，名字詳卷）、王○○（六十七年十月三日生，名字詳卷）、蔡○○（六十九年八月十一日生，名字詳卷）、錢○○（六十八年三月二十七日生，名字詳卷）等人在該店充當「公關小姐」，除陪客人喝酒、聊天外，且可讓客人撫摸胸部、陰部等猥褻行為，其費用每二小時新台幣（下同）一千二百元，先扣除管理費二百元，其餘以六、四分帳方式，由「公關小姐」分得六百元，其餘則歸乙○○等人所有，鄭○松每招呼一位客人，並可抽得一百元之酬勞，上訴人丙○○（原名○○○）則基於幫助之犯意，在該店內擔任會計工作。另乙○○、甲○○、鄭○松並利用宣傳單上廣告「櫥窗女郎，最新潮、最剌激的玩法，任您挑、挑到滿意為止，一對一或多對一使您在持續亢奮的情緒下，獲得人生最大的慰藉與滿足，真正便宜，俗擱大碗」等字眼，暗示使人為性交易。嗣於八十四年十月二十六日凌晨二時三十分許，在上址為警查獲等情。因而維持第一審論處上訴人乙○○、甲○○共同連續意圖營利容留（使）未滿十八歲之人為性交易；上訴人丙○○幫助連續意圖營利容留（使）未滿十八歲之人為性交易罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項所謂引誘使未滿十八歲之人為性交易，係指該未滿十八歲之人，本無與人為性交易之意，因犯人之勸導誘惑，始決意為之者而言；倘該未滿十八歲之人係自願為之，並非由於犯人之勸導誘惑者，即與引誘之條件不合。本件依未滿十八歲之少女王○○等四人之供述，王○○與林○○（當時冒名陳○蘋）係於八十四年十月二十三日連袂前往該店應徵後錄用（見偵查卷第二十二頁、第八十九頁背面），而錢○○與蔡○○則係王○○嗣後所引介，前往該處上班（見偵查卷第二十六頁背面、第九十頁背面）。原判決並未說明上訴人等如何引誘王○○等四人使為性交易所憑之證據及認定之理由，自有判決不載理由之違法。㈡已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。依起訴書記載之犯罪事實，上訴人等所引誘、容留使為性交易之未滿十八歲少女，除林○○、王○○、蔡○○及錢○○等四人外，尚有洪○○其人（六十九年三月二十六日生，其名字詳起訴書）。原判決認定上訴人等引誘、容留使為性交易者僅有林○○等四人，則上訴人等另被訴引誘、容留洪○○使為性交易部分，如何處理（是否應不另為無罪諭知）﹖未見論斷，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈢兒童及少年性交易防制條例第二十九條所謂「引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易」之「使人為性交易」與同條例第二十三條第一項、第二十四條第一項之「使(未滿十八歲之) 人為性交易」及刑法第二百三十一條第二項所定「使人為猥褻之行為」、同法第二百八十九條第一項、第二百九十一條第一項所定「使之墮胎」，文字體例相同，上開諸罪實務上俱解釋為以發生一定之結果為要件，本條自亦應為同一之解釋，始符罪刑法定主義從嚴解釋之本旨。是必行為人有以媒體廣告為引誘、媒介、暗示等方法，使接受該廣告之人因而發生性交易之結果為要件，始克成立本罪。原判決事實雖記載乙○○等在宣傳單上廣告，暗示使人為性交易，並在該店內扣得廣告傳單七百張，但並未明白認定是否已經有人接受該廣告，因而發生性交易之結果；理由亦未說明已經有人接受該廣告，因而發生性交易之結果所憑之證據及認定之理由，即逕論以兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，亦有未合。㈣連續幫助與幫助連續為不同之犯罪態樣，如基於概括犯意，多次幫助他人犯罪，為連續幫助，該幫助者有多次犯罪行為；如以一幫助行為，幫助他人連續犯罪，則為幫助連續，就幫助犯而言，僅有一次犯罪行為。第一審判決主文記載丙○○幫助連續意圖營利容留（使）未滿十八歲之人為性交易，似認為僅有一幫助行為，幫助他人連續犯罪；但理由卻說明丙○○先後多次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並加重其刑，其主文之記載與理由之說明自相矛盾，自有理由矛盾之違法。乃原判決未加以糾正，率予維持，亦為相同之認定，同屬違誤。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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