最高法院八十七年度台上字第三九○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三九○二號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月十四日第二審判決（

八十六年度上訴字第二一○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字

第六六七一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，自民國八十四年四月十五日起至同年十月八日止，連續於原判決附表一所示之時間、地點，竊取被害人施美盞等人之財物，於八十四年四月十五日十八時三十分許，在台北縣土城市○○路○段八十巷一之三號大樓地下室電梯間被警查獲，並扣得其所有供犯罪所用之工具老虎鉗子、自製起子各一把，一字起子三把，手套一付。同年五月二十五日十五時許，又在台中市南屯區○○○路○段四三九巷一號被警查獲，並扣得其所有供犯罪所用之工具手套二付，螺絲起子、扳手、鉗子各一支及非屬其所有之現金新台幣（下同）一千八百二十元、仿勞力士手錶三支。同年七月十四日十七時五十分許，在台中縣北屯區○○路與安順東六街口，為警查獲其駕駛陳建合所有交由其父陳銀漂騎用，於同年六月八日二十時許在台中縣沙鹿鎮○路里○○路六福公園旁工地失竊之車號ＪＢＦ－六八九號機車一輛。並扣得其所有預備供犯罪所用之鐵剪、鉗子、螺絲起子各一支。同年十月八日十八時五十分許，在台中縣沙鹿鎮○○路被警查獲持有施美盞所失竊之金飾一批等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續攜帶兇器，毀壞門扇竊盜，累犯罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。為原判決事實一部之附表一編號３、５行為態樣欄，前者僅記載「ＫＰＱ－二二六機車」；後者亦僅記載「ＪＢＦ－六八九機車一輛（機車鑰匙置於車上未取走）」。

而於上訴人如何竊取各該犯罪事實，毫無記載，殊難謂於法無違。㈡、刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第二十五條第一項規定甚明。同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，如僅著手於該加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以加重竊盜未遂論。原判決附表一編號１部分上訴人雖已將被害人住宅後門之不鏽鋼鐵門撬壞，但因未能打開第二道門而未進入；編號４部分，亦因撬開鐵門拉斷警報器而觸動自動裝置，致被發現而逃逸。原判決依刑法第三百二十一條第二項、第一項第二、三款之加重竊盜未遂罪處斷，有適用法則不當之違法。㈢、上訴人於原審調查時否認其有原判決附表一編號６之犯行，辯稱：是經國良（樑）欠我的錢，他以這些金飾給我抵償二十萬元，…我會找到經國良（樑）出來證明此事云云（見原審卷第三十二頁）。原審未傳訊該經國良（樑）（據上訴人陳明現因案在台灣高雄監獄執行中），僅於理由內說明上訴人於警訊時供稱該批金飾係其前任女友王仟羽所交付；後又改稱不知來源；嗣又稱係友人經國良（樑）所交付以償還前欠，供詞前後不一，所辯難以採信云云。遽予論處上訴人罪刑，亦難謂無證據調查未盡之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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