最高法院八十七年度台上字第四三六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四三六七號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人即被告

乙○○

被告

甲○○

右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中

華民國八十七年九月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第一四一○號，起訴案

號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第四八九○號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

撤銷發回（甲○○意圖販賣而持有毒品海洛因）部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○意圖販賣毒品海洛因，而於民國八十六年六月十四日下午，持有海洛因外出，於同日下午七時許，在屏東縣萬巒鄉○○路段，經屏東縣警察局東港分局等警憲調人員，在甲○○所駕駛ＵＤ－八五五七號自用小客車上，當場查扣得海洛因八包（毛重三十一點五公克），認甲○○此部分行為，犯有肅清煙毒條例第七條第一項之意圖販賣而持有毒品罪嫌云云。經審理結果，以甲○○之持有海洛因行為，據其辯稱係供自己施打之用，尚無證據足資證明其有販賣海洛因之意圖，此部分被訴犯罪應認屬不能證明，乃維持第一審諭知甲○○被訴意圖販賣而持有毒品部分無罪之判決（甲○○經原判決論處共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分，未提起第三審上訴，已告確定；另經第一審判決論處其連續明知為禁藥而轉讓罪刑及在公眾得出入之場所賭博財物罪刑部分，於提起第二審上訴後，又均撤回上訴確定），駁回檢察官對此部分之第二審上訴。固非無見。

惟查有罪科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第三百條所明定；此所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，即得自由認定事實而為適用法律而言，倘法院所認定之事實，與起訴之基本社會事實相同，即有其適用。又肅清煙毒條例第七條第一項之意圖販賣而持有毒品罪（修正後為毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪），與同條例第十條第一項之持有毒品罪（修正後為毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪），皆以持有嗎啡、高根、海洛因等毒品，為其基本犯罪構成事實，前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件。故起訴之基本犯罪事實如為持有毒品海洛因之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自得變更起訴法條而逕行予以論罪。本件原判決於理由欄貳內，亦認甲○○持有經警在其駕駛ＵＤ－八五五七號自用小客車上查扣之晶狀物，經送請法務部調查局鑑定結果，確係海洛因，淨重達二十九點○九公克，純度為百分之六十九點二四，純質淨重達二十點一四公克，僅因參酌甲○○有施用毒品之前科紀錄，而採信甲○○所為持有海洛因係供自己施打之用，並非意圖販賣而持有之辯解，認無證據不得推定其有販賣海洛因之意圖。揆諸前揭說明，縱認甲○○之持有海洛因行為，係供其自己施打之用，並非如公訴意旨所稱係意圖販賣而持有，然其非基於販賣之意圖而持有之行為，仍構成犯罪，自得予以變更起訴法條，逕行為有罪科刑之判決。乃原判決就第一審判決對甲○○被訴此部分犯罪諭知無罪，並未加以糾正，仍予以維持，駁回檢察官對此部分之第二審上訴，顯已違背法令。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於此部分有發回更審之原因。

又甲○○行為後，肅清煙毒條例已修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十日公布施行，同年月二十二日生效，本件此部分係修正施行前繫屬之案件，應依修正後之規定程序處理之，而適用一般上訴程序，併予指明。

駁回（乙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人即被告乙○○之上訴意旨略謂：前後三次交易安非他命事宜，若屬實情，亦僅為李啟顯與甲○○自行連絡交易，乙○○並不知情，李啟顯知悉甲○○之電話號碼，自無須乙○○同行，案發當日，乙○○係欲向甲○○取回租車，適李啟顯來電，乙○○乃順便載李啟顯同往，可證乙○○與甲○○並無販賣安非他命之犯意聯絡，原審未查明事實，判決依共同正犯論處，已有矛盾云云。惟查原判決係依憑李啟顯在警訊及檢察官偵查中不利於乙○○、甲○○之供述，證人即警員倪松永、吳朝輝、陳志勇之證言，扣押之大小包安非他命共十六包、現金新台幣十二萬元、行動電話一具、呼叫器二只、卷附之高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單，並參酌乙○○、甲○○在警訊與檢察官偵查中所供情節，認定乙○○有其事實欄所載與甲○○共同連續三次販賣安非他命予李啟顯之犯行。對於乙○○否認犯罪，所為八十六年六月十四日案發當日，伊要去向甲○○要回租用之小客車，適李啟顯打電話來，伊即載李啟顯一起去找甲○○，未介紹李啟顯向甲○○購買安非他命，亦未與甲○○共同販賣安非他命予李啟顯之辯解，認為無非卸責之詞，李啟顯事後翻異前供，乃廻護乙○○等人之詞，皆不足採，已依調查所得之卷證資料，詳加指駁及說明。因將第一審關於乙○○部分之判決撤銷，比較適用有利於乙○○行為時之法律，仍論處乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑。上訴意旨，並未依據卷證資料，具體表明原判決如何違背法令，徒就原審已調查審酌且已於判決內敍明之事實，猶為事實上之爭辯，復空言指摘原審未加調查及原判決理由矛盾，顯非適法之第三審上訴理由，核其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭