最高法院八十七年度台覆字第六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台覆字第六三號

被告即上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

右被告（上訴人）等因煙毒等罪案件，經台灣高等法院台中分院中華民國八十七年二

月二十七日終審及第二審判決（八十六年度上重訴字第一八號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署八十五年度偵字第五八三四號），就煙毒部分送覆判，就違反麻醉藥

品管理條例部分提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

被告乙○○煙毒部分：本件原判決關於被告乙○○煙毒部分認定乙○○前曾於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十一年七月十四日易科罰金執行完畢，不知悔改，竟意圖營利，基於販賣毒品海洛因之概括犯意，自八十四年七月間某日起至同年八月二十七日止，以（○四）0000000號等電話為聯絡工具，在台中市○區○○路四一二巷一一八之一號五樓之六租處及台中縣太平市臺新醫院附近等地，以每台錢（約三‧七公克）新台幣（下同）二萬元價格，先後四次販賣毒品海洛因予劉益修（即劉益修、廖原成及邱來賜三人集資，委由劉益修出面向乙○○購買），從中牟取不法利益。嗣於八十四年八月二十七日晚上，經法務部調查局南部機動組查獲，並扣得毒品海洛因十二包（驗餘淨重四二三‧六九公克）及販賣毒品所得之八萬元等情，係以上開事實，被告於八十五年一月四日緝獲時，經調查局南部機動組調查時即供承自八十四年一月左右，即陸續由巫東融提供毒品交由其「轉售」，至八十四年八月二十七日遭查獲止，約「轉售」三、四次，其轉售金額為海洛因每兩十萬元，且廖原成於警訊時亦指證其與劉益修、邱來賜三人確有集資並委由劉益修向被告購買海洛因四次，另劉益修於偵查之初，雖否認向被告購買海洛因，惟經檢察官提示八十四年八月九日其致電被告之監聽譯文，劉益修即坦承向被告購買海洛因施用（見台灣台中地方法院檢察署八十五年四月十二日訊問筆錄），其就購買時間、地點、次數、價格均供述明確。且劉益修另供承其與廖原成一起購買海洛因施用，核與廖原成於警訊時供述之情節相符，彼二人均無供稱與被告合資購買情事。

被告販賣毒品予劉益修（其與廖原成、邱來賜三人合資共買）四次，每次一錢售價二萬元，共計八萬元，是該扣案現款八萬元為被告販賣毒品所得，應堪認定。此外，扣案之白色粉末十二包經送法務部調查局鑑定結果，確為海洛因（驗餘淨重四百二十三‧六九公克，純度百分之八十八，純質淨重二百六十六‧四二公克）無訛，有該局檢驗通知書附卷可按，被告雖亦有施用毒品犯行，業經初審法院於八十六年三月十二日判處有期徒刑三年六月，然以此大量、高純度之毒品，自非其被告個人施用甚明，被告罪證明確，犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由，並說明被告否認犯罪所辯扣案之海洛因係巫東融於案發前二日，連同安非他命、鹵水等裝在二只大型手提袋內寄放，伊不知為何物，查扣之現款係向施玉珍借來要買車用的云云，係推卸刑責之詞，又劉益修於初審改稱係與被告合夥買海洛因，非向被告購買海洛因，廖原成亦改稱未向被告購買海洛因云云，均係事後廻護之詞，均無足採。核被告所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其多次販毒行為，時間緊接，犯罪之構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依連續犯論以一罪，又被告前受有期徒刑之執行完畢，五年以內，再犯本件之罪，係屬累犯，惟所犯本件之罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑。因而撤銷初審判決，引用相關法條，並審酌被告罔顧毒品對國人健康之重大危害，甘冒重典，圖取不法暴利，犯罪情節重大，犯後又不知悔悟，量處無期徒刑並宣告褫奪公權終身，查獲之海洛因十二包（驗餘淨重四二三‧六九公克），依法諭知沒收並銷燬之，現金八萬元係被告販賣毒品所得之財物，亦依法沒收，經核於法尚無違誤。復查原審於八十七年二月十八日上午十時二十分之審判期日，被告選任辯護人沈朝江律師未到庭，原審即指定該法院之公設辯護人郭博益為被告辯護，並有公設辯護人辯護書附卷可稽，被告受辯護之權益並未受損，再查被告於原審並未請求傳訊證人巫東融，自不得以原審未依職權傳訊該證人而指為違法。又按搜索或扣押筆錄，應令依法命其在場之人簽名、蓋章或按指印，刑事訴訟法第四十二條定有明文，經查本件搜索扣押時，被告自稱其當時不在場，則該搜索、扣押筆錄，被告雖未簽名、蓋章或按指印，亦難謂於法有違。被告聲請意旨指摘審理期日選任辯護人未到場辯護、原審未傳訊證人巫東融及搜索扣押筆錄未經其本人或其親人簽名為違背法令云云，難認正當，原判決關於此部分應予核准。

其他上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件關於上訴人乙○○、甲○○違反麻醉藥品管理條例上訴部分，上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠由上訴人以電話請教巫東融製造安非他命之通話紀錄，足以證明查獲之安非他命、鹵水等扣押物品，係巫東融寄放，至於冰箱、塑膠桶等物，係日常用品，非製造安非他命之必要器材。㈡原審未依上訴人請求而傳訊巫東融查明真象，當然違背法令等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：原審認定之犯罪事實，蒐證草率，又無補強證據等語。經查原判決綜合卷內資料，認定上訴人等共同非法製造化學合成麻醉藥品安非他命等情，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人等否認犯罪所持辯解係推卸刑責之詞，不足採取。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則之違背法令情形。復查刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據範圍，係以第二審審判中，案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內不存在之證據，自不得命原審法院依職權從各方面蒐集證據並詳加調查。遍查原審卷宗，上訴人乙○○並未請求原審傳訊證人巫東融證明何事，自不得以原審未依職權傳訊而指為違法。上訴人乙○○其他上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，單純為事實上之爭執，不涉及原判決違背法令之問題，上訴人甲○○上訴意旨對原判決之認定事實及適用法則，究屬如何違背法令，俱未依據卷內資料具體指摘，泛指原判決蒐證草率云云，均核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認上訴人等關於此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭