最高法院八十七年度台上字第三四九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三四九六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　丙○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月

二十日第二審判決（八十七年度上重訴字第七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察

署八十六年度偵字第七三七五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

甲○○、乙○○部分：本件原判決認定丙○○（詳後述）於民國八十六年四月間，與上訴人甲○○、乙○○謀議，共同基於自泰國運輸毒品海洛因進入台灣地區販賣圖利之犯意，約定由丙○○出資，甲○○、乙○○負責前往泰國購買及運輸，事成由丙○○給付甲○○新台幣 (下同) 三十萬元、給付乙○○販賣毒品所得價款之二成半作為報酬。旋於八十六年五月十日，推由乙○○、甲○○搭乘泰國航空公司班機前往泰國清邁，由乙○○帶領甲○○至綽號「阿茂」男子處，與之接洽購買事宜，並以甲○○名義在清邁之盤谷銀行開戶。八十六年五月十六日，丙○○從台灣將購買海洛因之資金泰幣二十五萬元匯入上開帳戶，由甲○○、乙○○於八十六年五月二十一日領出，交給「阿茂」。八十六年五月二十二日晚上，「阿茂」在泰國清邁「HILL」飯店，將二塊海洛因磚及一小包粉狀海洛因交予乙○○、甲○○。八十六年五月二十四日，甲○○將前開海洛因磚一塊及粉狀海洛因一小包捆綁於腹部，另一塊海洛因磚則捆綁於臀部，與乙○○自泰國曼谷搭乘泰國航空公司ＴＧ－六三○號班機，私運管制進口之毒品海洛因回台，於同日晚上九時五十分許，從桃園中正國際機場入境時，為內政部警政署航空警察局安全檢查隊當場查獲，並扣得前開海洛因淨重七四七‧一五公克等情。係以上開事實業經上訴人甲○○、乙○○於警訊時及甲○○在檢察官偵查中坦承不諱；丙○○於審判中亦承認委請甲○○、乙○○至泰國購買毒品海洛因，並匯款泰幣二十五萬元至甲○○在泰國清邁之盤谷銀行臨時設立之帳戶，以供購買海洛因之用；甲○○與乙○○且於入境通關時，當場被查獲，並在甲○○身上起出塊狀毒品二塊及粉狀毒品一小包，上開證物經送請法務部調查局鑑定結果，確為海洛因毒品，淨重七四七‧一五公克，有該局八十六年六月十七日陸字第八六二三七八二○號鑑定通知書在卷可稽，此外並有甲○○、乙○○往返曼谷、台北之機票訂位紀錄、行李編號條、機票二份、旅客入出境紀錄及照片八張等可資佐證。又以上訴人等於事先已約定報酬，甲○○可得三十萬元、乙○○可得毒品賣出價款之二成半，足見上訴人等自始即有販賣圖利之意圖。

並說明上訴人等所販入之毒品達七百餘公克，顯非供自己之用，案外人即病患邱清四亦否認曾託上訴人等購買海洛因；證人即承辦警員洪文貴、何英明並到庭證稱未見到有任何刑求之事，檢察官初訊時勘驗乙○○之身體，也無外傷，有照片可憑，因認乙○○之自白係出於任意性，且與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人甲○○、乙○○否認有犯罪之意思，甲○○辯稱毒品係供癌症病患邱清四或自己施用，乙○○辯稱不知係購買毒品及警訊時遭刑求云云，乃卸責之詞，不足採信，已於理由內詳加說明及指駁。按海洛因係肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」內甲項第四款管制進出口物品。原審以所謂販賣，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人等意圖販賣營利，自國境外之泰國販入海洛因並運輸至國內，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪、運輸毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。所犯運輸毒品罪與私運管制物品進口罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸毒品罪處斷；而上訴人等運輸毒品之目的在於販賣，所犯運輸毒品罪與販賣毒品罪間，有方法結果之牽連關係，應從情節較重之販賣毒品罪論處，至於持有毒品行為，已為運輸、販賣行為所吸收，不另論罪。上訴人甲○○、乙○○與丙○○，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。因認第一審適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，並以毒品危害人體甚巨，上訴人等為圖厚利，竟販賣大量毒品，所生危害非輕，爰審酌上訴人甲○○、乙○○犯罪之動機、目的、所生危害及犯後之態度等一切情狀，均量處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之海洛因為毒品，沒收並銷燬之，為無不合，予以維持，駁回上訴人甲○○、乙○○在第二審之上訴，原無不合。上訴意旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、判斷事實職權之適法行使，及原判決理由已經詳為說明之事項，任意指為違背法令，亦無可取。惟上訴人等行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效，將海洛因列為第一級毒品，依該條例第四條第一項規定，販賣第一級毒品者，處「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，與修正前之肅清煙毒條例第五條第一項之法定刑為「死刑或無期徒刑」比較，以適用修正前之舊法較有利於行為人。原判決及第一審判決未及依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，自屬無可維持，惟此項違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰由本院將原判決及第一審關於甲○○、乙○○部分之判決撤銷，自為判決，適用有利於上訴人等之肅清煙毒條例規定處斷，仍判處無期徒刑，褫奪公權終身。至於沒收部分，關於法律之適用雖應本於統一性及整體性原則，不能任意割裂，但法律有特別規定時，仍應依特別規定處理。如行為後法律有變更，經比較新舊法結果，以裁判前之法律有利於行為人時，依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之法律；但保安處分依同法條第二項規定，適用裁判時法，在此例外情形，則應分別適用裁判前法律與裁判時法律。按沒收有防衛社會之目的，具有保安處分性質，本件上訴人等行為後法律有變更，經比較新舊法結果，主刑部分雖應適用最有利於上訴人等之行為時法；但關於毒品之沒收，因具有防衛社會之保安處分性質，依刑法第二條第二項規定，應適用裁判時之法律。扣案之毒品海洛因淨重七四七‧一五公克，爰依裁判時之毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之，以資適法。又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併此敘明。

丙○○部分：本件原判決認定上訴人丙○○前於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑六月，於八十三年一月五日執行完畢，仍不知悔改。復於八十六年四月間，與甲○○、乙○○謀議，共同基於自泰國運輸毒品海洛因進入台灣地區販賣圖利之犯意，約定由丙○○出資，甲○○、乙○○負責前往泰國購買及運輸，事成由丙○○給付甲○○三十萬元、給付乙○○販賣毒品所得價款之二成半作為報酬。

旋於八十六年五月十日，推由乙○○、甲○○搭乘泰國航空公司班機前往泰國清邁，由乙○○帶領甲○○至綽號「阿茂」男子處，與之接洽購買事宜，並以甲○○名義在清邁之盤谷銀行開戶。八十六年五月十六日，丙○○從台灣將購買海洛因之資金泰幣二十五萬元匯入上開帳戶，由甲○○、乙○○於八十六年五月二十一日領出，交給「阿茂」。八十六年五月二十二日晚上，「阿茂」在泰國清邁「HILL」飯店，將二塊海洛因磚及一小包粉狀海洛因交予乙○○、甲○○。八十六年五月二十四日，甲○○將前開海洛因磚一塊及粉狀海洛因一小包捆綁於腹部，另一塊海洛因磚則捆綁於臀部，與乙○○自泰國曼谷搭乘泰國航空公司ＴＧ－六三○號班機，私運管制進口之毒品海洛因回台，於同日晚上九時五十分許，從桃園中正國際機場入境時，為內政部警政署航空警察局安全檢查隊當場查獲，並扣得前開海洛因淨重七四七‧一五公克等情。因而維持第一審論處上訴人丙○○共同販賣毒品，累犯，罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明，倘前案尚未執行完畢，其後案即無論以累犯之餘地。原判決雖認定上訴人丙○○於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑六月，於八十三年一月五日執行完畢，又於八十六年五月間再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯。然依丙○○之前科表記載，其於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例所處有期徒刑六月（台灣彰化地方法院八十二年度易字第一七二號），已與另案煙毒罪（同法院八十一年度訴字第一一七四號) 所處有期徒刑三年二月，定其應執行刑為有期徒刑三年六月 (同上法院八十三年度聲字第六六八號) ，於送監執行後，又與八十二年間另案煙毒罪（同上法院八十二年度訴字第九八五號) 所處有期徒刑三年二月，接續執行，至八十四年十二月十八日假釋出獄，尚餘殘刑四年二月，應至八十九年二月十八日始假釋期滿。惟於假釋期間又犯煙毒罪及違反麻醉藥品管理條例，經分別判處有期徒刑三年四月及六月確定 (同上法院八十五年度訴字第八二三號、八十五年度易字第二一四九號) ，並撤銷前揭假釋，應執行殘刑四年二月，至九十四年七月二十九日始屆滿，有其前科表在卷可稽 (見原審卷第三十二至第三十五頁、第五十七頁；第一審卷第五至第十一頁；並請參考本院卷內台灣彰化地方法院檢察署八十七年九月七日彰檢耀執乙字第二八三八○號函) ，則丙○○於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例所處有期徒刑六月，於本件犯罪時，似尚未執行完畢。原審未予徹查明白，即遽行判決，並論以累犯，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認關於丙○○部分有撤銷發回更審之原因。又原審判決後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效，已將販賣海洛因列為販賣第一級毒品罪處罰。案經發回，於更審判決時，應為適用法律之比較，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三款、第四百零一條，肅清煙毒條例第五條第一項，毒品危害防制條例第十八條第一項前段，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二項、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第一庭