最高法院八十七年度台上字第六二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第六二六號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

庚 ○ ○ 男

選任辯護人

陳 旻 沂律師

選任辯護人

吳 啟 勳律師

被告

辛 ○ ○ 男

選任辯護人

葉 天 祐律師

被告

甲 ○ ○ 男

被告

壬 ○ ○ 男

共同選任辯護人

何 永 福律師

被告

丁 ○ ○ 男

選任辯護人

許 秋 山律師

上訴人

己 ○ ○ 男

選任辯護人

陳 凱 聲律師

上訴人

癸 ○ ○ 男

選任辯護人

吳 啟 勳律師

上訴人

戊 ○ ○ 男

上訴人

乙○○○ 男

右　一　人

選任辯護人　宗 淑 媛律師

上　訴　人　丙 ○ ○　男

選任辯護人　歐 榮 宜律師

　　　　　　　　葉 榮 棠律師

右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年六

月廿五日第二審判決（八十四年度上訴字第一一一三號，起訴案號：台灣嘉義地方法

院檢察署八十三年度偵字第二七一○、二七一五、二九七五、三三四○號），提起上

訴，本院判決如左：

主文

理由

發回更審部分（即上訴人己○○、癸○○、戊○○、乙○○○、丙○○、被告庚○○、辛○○、丁○○部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○○、丙○○及被告庚○○、辛○○共同圖利罪刑之判決，仍處乙○○○、丙○○該罪刑，改判諭知庚○○、辛○○無罪。並維持第一審論處上訴人己○○、癸○○、戊○○共同圖利罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴（癸○○無罪部分，亦駁回檢察官之上訴，此部分確定）；暨維持第一審諭知被告丁○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固均非無見。

惟查：㈠貪污治罪條例第六條第五款之圖利罪為身分犯，依同條例第三條之規定，無身分者與之共犯，固得成立該罪。惟無身分者構成此罪之共同正犯，必須與有身分者有犯意聯絡及行為分擔，亦即在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當。否則無身分者（尤其被圖利者）與身分者非屬合同之平行一致性犯意聯絡，而為對立一致性之關係（被圖利者與圖利罪犯者，與行賄、受賄同，皆屬對立性質），縱因而得利，仍難以圖利罪相繩（此觀違背職務之行賄罪、受賄罪處罰輕重相去甚遠，不違背職務之行賄罪並不處罰，舉重以明輕，居於補充法地位之圖利罪，更應為此解釋）。原判決既認定有身分之上訴人己○○為台灣省議會議員，與無身分之郡祥建設股份有限公司（下稱郡祥公司）負責人，監察人即上訴人癸○○、戊○○，共同由己○○利用身分圖利郡祥公司及連某，而論處三人共同圖利罪刑，惟對劉、洪兩人如何係與己○○立於合同關係，如何參與一部分犯罪行為之實施，相互利用他方之行為，以圖利該公司，並未論敍，尤其戊○○人在國外，對於該罪之實行並未參與，原判決亦未詳述其成立共犯之理由，均屬理由不備。㈡無罪之判決，對於不利於被告之證據或檢察官起訴之論據，如何不足採信，自應詳加指駁，方足成信讞。上訴人癸○○供稱：「我因興建大林黃金店要使用經費週轉，就到彰化銀行大林分行開戶，因見該分行行舍老舊，我就遊說經理庚○○購買我興建之大林黃金店店舖作為新行舍，經庚○○同意呈報至彰銀總行……」（八十三偵字第二七一○號卷第二十三頁倒數第一行，第二十四頁第一－三行），又謂：「己○○曾於彰銀購置大林分行新行舍公告徵選之後辦理議價之前在渠服務處向我表示，我應在大林分行經理庚○○作行情調查之前，先行向庚○○致意，己○○並要我轉告庚○○倘此次採購『大林黃金店』乙案順利完成，己○○將予酬謝，我遂依己○○指示告知庚○○。」（同上卷第三○八頁第十二行至背面第三行）。檢察官質之被告庚○○「癸○○有無說事成立後要給你好處﹖」答稱：「有的，但可能是客套話」（同上卷第四九五頁第七－八行）。癸○○復供稱：「他（指庚○○）來問我，與總行買賣之事，現在總行叫他來作市場調查，他問我要怎樣報價，我告訴他『要報總行（新台幣下同）一億四千萬』」（同上卷第五十八頁第五－七行）。被告庚○○供稱：「……癸○○便提供Ａ７、Ａ９房地價供參考，換算出每建坪價格二十三萬元」（同卷第一○四頁背面第三－四行）。又謂：「……據我粗略估計該地段房地價格每建坪約十八萬元，劉某（指癸○○）估價應屬偏高，因省議員己○○及總行皆有交代，故我仍依劉某所報價呈報總行，且為求完備起見，我將劉某提供之報價明細表隨函檢附供總行參考，至於Ａ１－Ａ６並未實際進行訪價」（同卷第一○四頁背面第六－十行）。又稱：「……但若據實報價對於己○○及指示我前往拜訪己○○之何科長（名不詳總行公共關係科長－乃指丁○○）無法交代」（同卷第一四八頁背第九行－十行）。

又承：「……報價時，依乙○○○指示配合癸○○作出每建坪新台幣二十三萬元之報價」（同卷第二二九頁背面倒數第一、二行）。並謂：「我覺得議員說的話，讓我感到壓力，因己○○說總經理那兒他已講好了，事後如果無法成交，將會把這個過錯怪到我身上」（同卷第四六一頁倒數第五－七行）各等詞，均屬不利於庚○○之自白或共同被告不利於己之陳述，原判決均恝置未理，自有未合。㈢審理事實之法院對於案內一切證據，均應詳查審認，苟非調查之徑已窮，仍難遽為有罪、無罪之判決。原判決認定上訴人丙○○、乙○○○圖利郡祥公司，無非以彰化商業銀行向郡祥公司所購供該行大林分行新行址用之大林黃金店，每坪至多十七萬元，其等竟估價為每坪二十萬元，呈報上級審議通過等情。惟查丙○○、乙○○○於原審迭次請求履勘現場、調閱另案簡福仁背信案卷、傳訊證人徐清福、劉生泉（原審卷㈡第二十八頁以下，第三十六頁），以證明其等並未高估底價，原判決所認定每坪十七萬元不當云云，此攸關其等是否圖利他人，原審未予審究，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈣原審引用機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十七條：開標及比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密之規定，可知須經開標及比價程序者，其預估底價始具有機密性，而議價僅屬單一對象，是否得標在於賣方所報價格能否為主辦機關接受而已，如賣方確有心成交，自可由其逐次降價，經由無數次之報價，終有降至底價而為買方接受之時，……從而議價程序中之底價並非機密無疑云云，作為諭知被告辛○○、丁○○無罪之依據。惟按審計法施行細則第五十五條第一項規定：各機關辦理招標、比價、議價案件，其預估底價之項目及數量，應依照圖說或規範，逐項編列。……第二項規定：前項預先送核之預估底價，於開標、比價、議價前，……一併列入紀錄。預估底價，應嚴守秘密。……而本件之底價應送審計機關核定，為原審所是認，則上揭法規究有何關係﹖孰者優先適用﹖機關營繕置產實務上經議價程序之底價是否屬國防以外之祕密﹖原審未深入調查，率為判決，自嫌速斷。上訴人己○○、癸○○、戊○○、乙○○○、丙○○及檢察官上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。㈤上訴人乙○○○另涉刑法第一百三十八條罪嫌，己○○、癸○○另涉行賄罪嫌，經不另為無罪諭知部分，依審判不可分原則，一併發回。又上訴人等行為後貪污治罪條例業經修正，案經發回，自有新舊法比較適用之問題。另本件辛○○部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之。均附此敍明。

上訴駁回部分（即被告甲○○、壬○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠被告甲○○曾稱選擇郡祥公司以後所建大林黃金店坐落地段為大林分行行址，係被告壬○○指示添加的，原審就此未為調查，有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡共同被告丁○○謂己○○在八十一年七月起即介紹土地給彰化銀行，共同被告癸○○亦稱八十一年十月間即公開預售大林黃金店各等語，劉某進而在大林分行開戶，遊說庚○○購買該大林黃金店，顯然自擇地開始即有不法情事，原判決認被告壬○○、甲○○無從參與買賣行舍價格之決定，自無圖利情事，與經驗法則有違云云。

惟查原判決維持第一審諭知被告壬○○、甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，係以壬○○於八十一年十一月間至大林地區勘查新行舍地點時，指出大林鎮○○路與新闢二十五公尺道路交岔口有發展潛力，此時郡祥公司尚未與彰化銀行有任何接觸，無從勾結；選擇整棟建物在台灣中南部不乏其例，非必以商業大樓一、二樓為限；彰化銀行對徵選行舍並無訂定任何規範，其等簽擬並無不合；且其等簽擬意見後，如何選定、定底價、議價，均未參與，自無圖利可言為其論據。已詳敍憑以認定之理由，從形式上觀察，原判決此部分並無任何違背法令之處。卷查壬○○於八十一年十一月六日勘查大林分行新舍地點，同月十三日其等研商後，決定以其後郡祥公司所建大林黃金店坐落基地為理想地點，而該公司係於同月十七日始至大林分行開戶，言及八十二年元旦將在該址興建大林黃金店，郡祥公司又於八十二年一月十三日始取得建築執照（一審卷第二四四頁以下），則其等既未與郡祥公司有任何接觸，其選擇新行舍地點，斷無迴護該公司之理，準此該擇地報告，係出自被告等之研商，或係壬○○指示甲○○而書寫，此待證事實與案情無重要關係，不足動搖原判決之認定，顯於判決不生影響，縱未調查亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。再本件之有無圖利他人，繫乎彰化銀行之議定大林黃金店底價，是否高估﹖而不在於選定該店為大林分行新址是否適當，況依全案卷證資料，亦無己○○、癸○○、庚○○、丁○○，甚而該行總經理葉國興對被告等關說，指示之證據，其等自無圖利郡祥公司之理，原判決所為證明力之判斷亦與經驗法則無違。此部分上訴意旨，徒憑己見，對原審採證之職權行使，任持相異之評價，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭