最高法院八十七年度台非字第一四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第一四五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國

八十六年十一月二十一日第一審確定判決（八十六年度重訴字第四五號，起訴案號：

台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一八二九八號、偵緝字第八三二號），認

為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。而同條例第十一條第一項未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。依刑法第三十五條第二項規定，自應以該條例第十一條第一項未經許可製造、販賣或運輸彈藥罪為較重。原判決既認定被告等係犯未經許可，販賣改造之可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪及未經許可，販賣彈藥罪，因係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重處斷，依上開說明，自應從前揭條例第十一條第一項未經許可，販賣彈藥罪處斷。乃原判決不察，竟依同條例第十條第一項未經許可，販賣改造之可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪處斷，顯有適用法則不當之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可販賣彈藥罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，較同條例第十條第一項之未經許可販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，其法定刑為五年以下有期徒刑為重。原判決既認被告甲○○、乙○○係一行為觸犯上開二項罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重處斷，乃竟不從較重之該條例第十一條第一項處斷，而從該條例第十條第一項處斷，其適用法則顯有不當。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

惟原判決尚非不利於被告等，爰由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭