最高法院八十七年度台非字第五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第五六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告侵占案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十六年九月三十日第一

審確定判決（八十六年度易字第一○四○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八

十六年度偵字第三○五二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問。因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。又被告如在緩刑期間內犯罪，縱其後罪判決係在前案緩刑期滿之後，該緩刑宣告亦未被撤銷，究不得謂其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，故後罪如經判處有期徒刑，仍與刑法第七十四條第一款之規定不合，應不得併予宣告緩刑，始與立法本旨相符。如以後罪為罪刑宣告時，前案緩刑已期滿而緩刑之宣告未經撤銷，即認為被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，得就後罪再予宣告緩刑；法院拖延時日，待緩刑期滿後再行結案，並宣告緩刑，勢非適當，亦非立法本意。參諸司法實務上，早年對追訴時效，究以起訴時或以判決時為計算時效之基準，爭議甚大；經司法院大法官會議釋字第一三八號解釋，起訴後追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題；實務上之爭議乃告停止。上述情形，亦似可比照解釋。本件被告甲○○前於八十三年間，因贓物罪經台灣台中地方法院判處有期徒刑八月，緩刑三年（八十三年度易字第四三七三號），於八十三年九月十七日確定。嗣又在緩刑期內之八十五年三月間，再犯侵占罪。雖法院待至前案緩刑期滿後之八十六年九月三十日始判處被告有期徒刑一年，惟該緩刑之宣告，並未被撤銷，究不得謂其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，依上開說明，應不得併予宣告緩刑。乃原判決竟以其所犯贓物罪所處有期徒刑八月，業因緩刑期滿而失其效力為由，併予宣告緩刑五年，自有判決適用法則不當之違背法令。

爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴專以確定判決違法者為限，且此所謂之違法，係指顯然違背法律明文規定者而言。若法文上發生解釋上之疑問，而僅係法律上見解之不同者，尚不得謂為違法，而據為提起非常上訴之理由。次按緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第七十六條定有明文。此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，仍與刑法第七十四條第一款所規定之緩刑條件，並無不符。查本件原確定判決以依卷附之台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表之記載，被告甲○○前於民國八十三年間，因犯贓物罪被判處有期徒刑八月，緩刑三年，於八十三年九月十七日確定。其緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第七十六條之規定，其刑之宣告已失其效力，即與未受徒刑之宣告者相同。被告於緩刑期內之八十五年三月間，再犯本件之侵占罪，原確定判決於八十六年九月三十日宣判時，就所判處之有期徒刑一年，認與刑法第七十四條第一款所定之緩刑條件，並無不符，因而併予宣告緩刑五年，經核於法尚無違誤。非常上訴理由所引本院五十四年度台非字第一四八號判例意旨，僅指前案受有期徒刑以上刑之宣告確定者而言，與本件前案受有期徒刑之宣告併諭知緩刑，且於緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力之情形不同，自不得執以指摘原確定判決違法。非常上訴意旨另以被告如在緩刑期間內犯罪，縱其後罪判決在前案緩刑期滿之後，該緩刑宣告亦未被撤銷，究不得謂其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，故後罪如經判處有期徒刑，仍與刑法第七十四條第一款之規定不合，應不得併予宣告緩刑，始與立法本旨相符云云，指摘原確定判決違背法令，尚有誤會。本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭