最高法院八十八年度台上字第一三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一三二號

上訴人

甲○○

右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月二十日第二審判

決（八十七年度上訴字第二六九五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年

度偵字第二九○二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

查原審八十七年度上訴字第二六九五號判決包含盜匪、搶奪及違反毒品危害防制條例三部分，被告甲○○對之提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴，合先敘明。

一、盜匪及搶奪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於盜匪及搶奪部分依憑上訴人甲○○在警訊及偵審中自白部分犯罪事實暨被害人許奉文、林政軒、廖孟仁、陳俊義、李金樹之指訴與證人顏美容、王寶治、黃志欽證言，以及扣案之許奉文信用卡、玩具手槍與卷附收當物品表、當票、買入登記簿、內政部警政署刑事警察局鑑定書等案內證據，本於推理作用，而撤銷第一審不當判決，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有以脅迫致使不能抗拒而取他人之物及意圖為自己不法之所有而搶奪他人動產未遂累犯罪刑。從形式上觀察，並無違背法令情事存在。上訴意旨略稱：㈠上訴人先後所犯罪行，時間緊接，構成要件相同，顯基於概括犯意，應依連續犯規定從一情節最重之行為論處，並加重其刑，原判決認上訴人連續盜匪與搶奪之犯意各別，行為互殊，應分論併罰，自違反連續犯從一重處並加重其刑之罪刑法定主義立法精神。

㈡上訴人坦承犯罪接受裁判，一審已定其刑，原判決認定上訴人搶奪未遂不符懲治盜匪條例第五條第三項之預備盜匪罪，實有未洽。經查：連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，所謂同一罪名，指構成犯罪要件相同之罪名而言。而懲治盜匪條例第五條第一項之盜匪罪，係以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗拒而取他人之物或使其交付為要件，同法條第三項之預備盜匪罪以預備犯該條第一項之盜匪罪為要件，刑法第三百二十五條之搶奪罪，則祇乘人不備而掠取他人之動產，顯與上開盜匪及預備盜匪罪之成立要件不同。是原判決以上訴人之搶奪未遂行為，係犯刑法第三百二十五條第三項、第一項之搶奪未遂罪，非懲治盜匪條例第五條第三項之預備盜匪罪，並變更檢察官起訴法條，且以該搶奪未遂罪與上訴人所犯盜匪罪無連續犯關係，而分論並罰，自無不當，上訴意旨，徒憑己見，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。依首開說明，應認本件此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、違反毒品危害防制條例部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，該法條定有明文。本件原判決依毒品危害防制條例第十條第二項以上訴人施用第二級毒品論罪並諭知免刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起，亦為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭