最高法院八十八年度台上字第二○三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二○三五號

上訴人

甲○○ 女

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六

年四月三十日第二審判決（八十五年度上訴字第二二八七號，起訴案號：台灣高雄地

方法院檢察署八十五年度偵字第二六七一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

非法販賣化學合成麻醉藥品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠本件起訴書係記載上訴人甲○○與綽號「小王」之男子，共同基於概括之犯意，自不詳時間起，在高雄市不特定地點，非法販賣安非他命予李承聖及其他不特定人吸用。乃原判決就檢察官所起訴上訴人販賣安非他命予其他不特定人部分漏未論列，有已受請求事項未予判決之違法。㈡原判決事實記載上訴人意圖營利，基於概括之犯意，與綽號「小王」者及少年邱睦翔，共同販賣安非他命予李承聖未遂，理由亦說明此部分有共犯關係。乃判決主文僅諭知「甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品」，漏未諭知「共同」，有主文與事實理由矛盾之違法。㈢原判決以證人陳上榮在警訊時之證言，採為證據，認定上訴人於民國八十五年二月十四日下午五時三十分許，在高雄市新興區○○○路四十七之三號，販賣新台幣（下同）二千元之安非他命予陳上榮，並附贈吸食工具一組。惟陳上榮於偵審中已改稱係無償轉讓，足證上訴人係將安非他命無償贈與陳上榮吸用；又縱認上訴人有販賣行為，但對於營利之構成要件未詳細審究，亦屬率斷。㈣原判決採信李承聖之供述，認定上訴人協同「小王」及邱睦翔販賣安非他命。惟李承聖係以電話與綽號「木祥」之邱睦翔連絡購買安非他命事宜，而證人邱睦翔已證稱伊於八十五年一月二十二日，在高雄市忠孝公園旁託上訴人將安非他命轉交李承聖，豈能盡信李承聖之證言，認定尚有「小王」者參與犯罪。又邱睦翔交付安非他命時，並未說明是安非他命，縱使上訴人知悉是安非他命，上訴人僅負責轉交，不知有販賣之事實云云。

惟查原判決撤銷第一審關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而

㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定上訴人甲○○曾有竊盜及二次違反麻醉藥品管理條例前科，其於八十年間，因違反麻醉藥品管理條例，經判處有期徒刑四月，於八十一年二月二十七日執行完畢。緣已判刑確定之李承聖於八十五年一月二十二日下午四時三十分許，在高雄縣鳳山市○○路一三五巷三十八號前，因持有一包安非他命為警查獲，帶回警局製作筆錄時，適少年邱睦翔 (未在本案起訴) 以呼叫器呼叫李承聖，經回電後得知邱睦翔係兜售安非他命者，李承聖遂在警察授意下，佯裝購買安非他命，而與邱睦翔約定於同日下午六時，在高雄市○○路「萬客來」羊肉店前，買賣四萬元之安非他命。嗣邱睦翔遂通知綽號「小王」之成年男子，「小王」又聯絡上訴人，上訴人竟意圖營利，基於概括之犯意，與「小王」者及邱睦翔，共同基於販賣安非他命之犯意。經由邱睦翔透過「小王」者，於八十五年一月二十二日下午五時許，在高雄市新興區忠孝公園內，將一包安非他命交付上訴人，囑其送往上述約定地點販賣予李承聖。同日下午六時十五分許，上訴人携帶該安非他命在「萬客來」羊肉店前等候李承聖時，為埋伏之警員逮捕，並扣得該包安非他命（驗餘毛重三三‧一二公克），致販賣未遂。上訴人經警移送檢察官偵辦，於同日具保釋放，仍不知警惕，復基於同一販賣安非他命之概括犯意，於八十五年二月十四日下午五時三十分許，在高雄市新興區○○○路四十七之三號，以二千元之價格販賣安非他命一包予陳上榮，並附贈吸食工具一組。嗣於八十五年二月十六日晚上八時三十分許，在上址為警查獲，扣得上訴人所附贈並殘留有安非他命之吸食器一組等情。已敘明上開事實，業經證人李承聖、陳上榮指證綦詳，並有在上訴人身上扣得之安非他命一包、及上訴人附贈予陳上榮之吸食工具一組扣案可稽。上開扣案結晶物經送請鑑定結果，確為安非他命，驗餘毛重三三‧一二公克，有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十五年四月二十三日，編號Ｂ0000000號檢驗報告單一紙在卷足憑；另上訴人附贈予陳上榮之吸食工具，經鑑定結果，尚殘留有安非他命，亦有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十五年三月十九日，編號Ｐ0000000號檢驗報告單一紙可資證明。上訴人亦承認受「小王」之託，轉交扣案之安非他命予李承聖，及持交安非他命與吸食工具予陳上榮吸食。又以邱睦翔與綽號「小王」者，係不同之二人，除據邱睦翔供明在卷外，前此李承聖已曾向邱睦翔購買二次安非他命，「第一次『小王』有帶『木祥（即邱睦翔）』、甲○○一起來；第二次是『木祥』帶甲○○來」，亦據李承聖供明在卷；上訴人也始終供稱扣案之安非他命係「小王」者託伊轉交李承聖，故上訴人嗣後改稱邱睦翔即「小王」，並不足取。並說明上訴人明知販賣安非他命，有被判處重刑之危險，仍連續販賣安非他命，且扣案之安非他命達三三‧一二公克，價值達四萬元，足見有營利之意圖，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯無販賣之犯意，不知「小王」所交付之物為安非他命；另給付陳上榮之安非他命係無償轉讓云云，乃卸責之詞。又證人陳上榮嗣後翻異前供，改稱無償受贈安非他命；另邱睦翔亦稱伊交安非他命予上訴人時，未說明何物等語，乃迴護之詞，均不可採等情，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在，自不能任意指為違法。㈡刑事被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己利益起見，請求上級法院救濟者，始得為之，故被告不得為自己之不利益而上訴。原判決未認定上訴人亦販賣安非他命予不特定人，自屬有利於上訴人，上訴意旨以原判決未就此部分予以論列，係求為對自己更不利益之判決，顯與上訴制度之本旨有違，其上訴自非合法。㈢上訴人第一次販賣安非他命未遂，係與他人共犯，第二次販賣安非他命既遂，係單獨為之，原判決既按連續犯論以既遂一罪，其主文自無庸諭知「共同」兩字。上訴意旨任意指摘，亦非適法。至於其餘之爭辯，乃單純事實之爭執，亦非合法之上訴第三審理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

非法吸用化學合成麻醉藥品部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○非法吸用化學合成麻醉藥品部分，原審係維持第一審依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所規定最重本刑為三年以下有期徒刑之罪。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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