最高法院八十八年度台上字第二二四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二二四二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

侯清治律師

選任辯護人

蔡信泰律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳水聰律師

右上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年一月十四

日第二審更審判決（八十七年度上更㈢字第一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢

察署八十二年度偵字第一九三八七、一九三九○、一九九九九號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○，自民國八十二年六月間起，以月薪新台幣（下同）三萬元受陳○銘僱用在其高雄市○○○路○○○號五樓經營之地下錢莊擔任會計，與陳○銘共同基於常業之犯意，乘他人急迫、輕率或無經驗之際，貸與不特定之不詳姓名人金錢，而收取月息二十分以上之與原本顯不相當之重利，其貸放方式分日會及期會二種，日會每一萬元每月利息二千元，三天收一次本利一千二百元（實際月息高於二十分）；期會每十五日每萬元利息二千五百元，二人並以此為業，藉以維生。

㈡、上訴人乙○○基於營利之常業犯意，於八十二年間，在高雄市○○路○○○巷○○○號經營地下錢莊，並在報紙刊登廣告，向不特定人表示需要現金周轉之人，可以拿土地或房屋所有權狀向其調現。嗣陳○銘因週轉不靈，急迫需款，見報後與甲○○持周女所有坐落高雄縣岡山鎮○○○路○○號土地、房屋所有權狀與乙○○接洽，乙○○知悉陳○銘急迫需款，於八十二年七月二十九日貸與現款一百五十萬元，約定同年八月二十三日到期，其本利清償方式為八十二年八月十三日償還一百十萬元，八月十八日償還一百萬元，八月二十三日償還五十萬元，共計二百六十萬元。即由甲○○簽發支票五張，分別為同年八月十三日期兩張，面額為五十萬元、六十萬元；同年八月十八日期兩張，面額各為五十萬元；同年月二十三日期一張，面額五十萬元（金額共二百六十萬元），及另由甲○○友人龐世慈簽發支票四張，金額共二百六十萬元，及陳○銘簽發支票四張，金額二百六十萬元，以為擔保，乙○○以此收取與原本顯不相當之重利，並賴以維生等情。因而撤銷第一審判決，論處甲○○共同以犯重利罪為常業，乙○○以犯重利罪為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，應將法院職權上所認定之犯罪事實詳為記載，始足為適用法令是否正當之準據。原判決就甲○○之犯罪事實，僅認定甲○○自八十二年六月間受陳○銘之僱用在高雄市○○○路○○○號五樓其經營之地下錢莊擔任會計，與陳○銘共同基於常業之犯意，貸與不特定人款項，利用借款人之急迫、輕率、無經驗，收取每一萬元每日利息一千二百元或二千五百元之利息，恃以為生。惟究有若干人，於何時，借用多少現款，期間多久﹖甲○○對借款人已收取多少利息﹖或分期攤還時甲○○收取每期多少本息﹖借款人之姓名若何﹖甲○○如何參與犯罪或分擔行為﹖原判決均漏未具體記載，自無從為其適用法律當否之判斷。又原判決理由說明：「經本院向高雄地檢署調閱陳○銘詐欺等案卷明確，堪認被告甲○○確有參與貸放記帳之工作無訛」

（見上更㈢字判決書理由一之㈢內），原審既已調閱相關之陳○銘案卷，陳○銘、甲○○究竟貸款給何人而應成立刑法第三百四十五條之罪責，仍須依本件及調閱之案卷資料，詳加調查，予以明確認定。㈡、刑法上之所謂常業犯，乃以同一犯罪行為之意思，反覆為之為目的之社會活動，恃以為生，即以犯該罪為職業者而言；不以犯罪之次數為標準，苟非恃以為生，縱有多次行為，仍難以常業犯論擬，故常業犯之主觀上須有以該犯罪之行為為謀生之職業，而在客觀上有數次反覆之行為為必要。依原判決記載，乙○○基於營利為常業之犯意，知悉陳○銘急迫需款週轉，而貸與現款一百五十萬元，則依該內容以觀，乙○○僅有一次放款之行為而已，原判決未記載除陳○銘外，乙○○如何反覆為同種類高利貸放款之具體事實，遽以常業重利罪論處，即嫌速斷。甲○○、乙○○均上訴各指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又依原判決記載甲○○犯罪時係二十多歲涉世未深，受僱於陳○銘為女會計，與乙○○係本身經營地下錢莊，其惡性已有不同，且甲○○之雇主部分索取之利率，亦遠不如乙○○之月利率達百分之百，情狀輕重有別，但原判決對二人竟科處幾近相同之刑度，不無輕重失衡而有違反比例原則。案經發回，應依刑法第五十七條注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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