最高法院八十八年度台上字第二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二六號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年六月三十日第二

審更審判決 (八十六年度重上更㈢字第四八六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察

署八十二年度偵字第一三六四三號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣佳里鎮公所民政課課員，負責辦理農地重劃零星集中土地、抵費地之標售業務，為依據法令從事公務之人員。民國八十一年二月間，應其同事魏榮田要求，辦理其所主管同鎮塭子內農地重劃區內如原判決附表所示零星集中土地、抵費地之公開標售事宜，明知依農地重劃條例第五條第三款、第二十三條第三項等規定，毗鄰土地現耕所有權人有優先購買權，並依農地重劃條例施行細則第三十七條及標售農地重劃區抵費地零星集中地投標須知第九條等規定，應於公開標售前十日以書面通知優先購買權人。竟基於直接圖利魏榮田及魏妻歐翠燕 (以上二人均經不起訴處分確定) 之犯意，僅將辦理公開標售之函文報知台南縣政府，而故意未通知有優先購買權之各該毗鄰土地所有權人黃石音等二十六人，使歐翠燕於同年三月十三日在無人競標情況下，以原判決附表所示極低價格，標得原判決附表所示三筆土地。嗣歐翠燕於同年六月間，將其中蚶寮段第四二二地號土地一筆，以新台幣 (下同) 二百萬元轉售予莊萬來 (業經檢察官不起訴處分確定) ，而獲取得標價格約十九倍之不法利益共三百七十餘萬元等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。依據農地重劃條例第五條第三款及第二十三條第三項規定，重劃區內耕地出售時，毗鄰土地之「現耕」所有權人始有優先購買權，並非毗鄰土地之全部所有權人均有優先購買權；則何人為「現耕」所有權人，有無收受標售通知，與上訴人是否成立犯罪至有關係，應予查明，本院前兩次發回意旨均已指明。乃更審判決，仍依據土地登記簿謄本之記載，將毗鄰土地之各所有權人，逐一臚列，並未徹查明白是否為「現耕」，致其違誤之情形仍然存在。㈡告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。原判決認定上訴人圖利他人之金額，似以告訴人黃泰安之陳述，一分地約一百五十萬元，折合每平方公尺為一千五百四十六元五角，以為計算之基礎 (見原判決第十一面末二行，第十二面第三、第四行) ，如果無訛。則黃泰安之陳述，是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，乃原判決並未說明有何其他補強證據，足資證明黃泰安之陳述，係與事實相符，即逕採為判決之基礎，已有未合。又於計算三筆土地，圖利之總金額時，其總數亦有誤算 (已賣出之土地，無論以每平方公尺一千五百四十六元五角為計算基礎，或以賣價二百萬元扣除買價為計算基礎，加計另二筆尚未賣出土地之圖利金額，均非三百七十餘萬元) 。㈢行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此項從新從輕原則，於比較時，自應就罪刑有關法定加重、減輕原因等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律。上訴人行為後，貪污治罪條例已先後於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日修正公布，其中第六條第一項第四款 (即行為時戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款) 之圖利罪，其法定刑，已從五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金；修正為五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金，雖以行為時法，有利於上訴人。但同條例第八條第二項前段 (即行為時法第九條前段) 關於減輕之規定，亦由「在偵查中自白者，得減輕其刑」；修正為「在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。原判決認定上訴人係圖利他人，其本身並無所得，故不發生自動繳交全部所得財物問題，從而上訴人之行為，如合於上開自白規定時，因裁判時法有法定之必減輕事由，經減輕結果，自以裁判時法，最有利於上訴人。而原判決已明確記載，本案三筆農地之標售，乃上訴人循私特別應其同事魏榮田及魏妻歐翠燕之請求而辦理，業據上訴人於法務部調查局台南縣調查站偵訊時供承在卷 (見原判決第三面理由二之㈠第一至第三行) ，如果無訛。則上訴人是否合於上開在偵查中自白，減輕其刑之規定，原判決未予斟酌，即遽依行為時法裁判，亦嫌速斷。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。又貪污治罪條例案件，適用刑法總則之規定時，應引用刑法第十一條前段，原判決另贅引修正前戡亂時期貪污治罪條例第十九條，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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