最高法院八十八年度台上字第三八九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三八九八號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

邱朝象律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月十

八日第二審判決（八十八年度上訴字第六二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察

署八十七年度偵字第一○五三六、一三○七五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑之判決，固非無見。惟查：㈠按有罪之判決書，除應記載裁判之主文與理由外，並應記載事實，此觀刑事訴訟法第三百零八條規定即明；同屬事實審並為事實覆審之第二審有罪判決書，依刑事訴訟法第三百六十四條之規定，自亦在準用之列。雖為簡化第二審判決書之製作，同法第三百七十三條另設「得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由……」之規定，然此僅係得為「引用」，而將第一審判決書作為第二審判決書記載內容之一部分而已，並非據此規定，即謂可省略事實、證據及理由之論敍。是第二審之此類判決書，若疏未將第一審之判決書作為附件併入判決書內，以為其內容之一部分者，其判決書之製作不合法定程式，自非適法之裁判。原判決引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，而未將第一審判決書作為附件併入判決書內，揆諸首揭說明，不能謂無違背法令。㈡本件第一審判決就上訴人最後一次犯行，係認定上訴人意圖販賣營利，於民國八十七年六月二十六日，以新台幣（下同）二萬二千元之代價，向綽號「蕭仔」販入海洛因，予以分裝待售。同日下午五時許，因潘啟榮為配合警方報案，乃以電話聯絡上訴人，佯稱欲向其購買海洛因五千元云云。上訴人依約前往，擬將海洛因販賣予潘啟榮時，即為警查獲等情，因而論上訴人此部分之犯行為販賣第一級毒品未遂罪。

惟按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。本件第一審判決既認定上訴人此部分亦係以營利為目的而販入海洛因，則其販入海洛因之行為，顯已完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣既遂罪，乃竟論以販賣未遂罪，自非適法。原判決未加糾正而予維持，同屬違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院依職權得調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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