最高法院八十八年度台上字第四八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四八五號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因違反肅清煙毒條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年

十月二十七日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一七二號，起訴案號：台灣高

雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一○一六七、一○一七二、一○一七六號），提

起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人乙○○販賣毒品（累犯）、上訴人甲○○共同運輸毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決，刑事訴訟法第二百九十九條第一項定有明文。所謂科刑，包括主刑、從刑在內；是無論主刑、從刑，均須依被告所犯之罪分別宣告之。此項原則，於被告一人犯數罪、數人犯一罪或數人犯數罪之情形，均有其適用。沒收為從刑之一種；被告數人因犯不同之罪依法必須沒收之同一物品，既屬各被告所犯各罪應沒收之物，自應於各被告分別所受宣告之罪名、主刑之後，分別為沒收之諭知，或於各被告合併為一項罪名、主刑宣告之次項，合併為沒收之諭知，始符合法條之規定。違禁物及查獲之煙毒，依刑法第三十八條第一項第一款、肅清煙毒條例第十二條規定，均係不問屬於犯人與否應予沒收之物。原判決認定乙○○於民國八十六年四月二十三日將販售案外人陳坤芳之安非他命及海洛因，交付知情而為陳坤芳運輸之甲○○，經警查獲該安非他命三大包（驗後毛重三○七四‧九四公克）及海洛因一包（驗後毛重四一‧一公克）部分，比較新舊法，認乙○○係以一行為觸犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪及肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，甲○○亦係以一行為觸犯同條項（款）之非法運輸化學合成麻醉藥品罪及運輸毒品罪，均應從一重分別依販賣毒品罪、運輸毒品罪論處，而就扣案應沒收之上開安非他命及海洛因，僅對甲○○宣告沒收，自有未合。㈡肅清煙毒條例第十三條第一項規定：犯第五條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於販賣所得淨利，均應予沒收。原判決既認乙○○收取甲○○所交付之新台幣（下同）一百二十萬元，其中十五萬元為販賣海洛因一兩所得之對價。是苟不能證明該十五萬元均已費失而不存在，自應就該款宣告沒收。乃原判決僅沒收乙○○販賣海洛因一兩所得之淨利二萬元，於法顯有未合。又本案警方自乙○○住處查扣之現金七萬五千元，原判決既認「七萬五千元何者為販賣海洛因所得，何者為販賣安非他命所得，不能區分」（見理由一、㈡），乃又以販賣海洛因之獲利應優先沒收為由，而認其中「二萬元為販賣海洛因所得，另五萬五千元為販賣安非他命所得」（見事實欄），有理由矛盾之違誤。㈢扣案供裝安非他命運輸用之茶盒三個及塑膠袋二只，原判決於事實欄認屬共犯陳坤芳所有，而於理由欄則或稱係「甲○○購入」（見理由一、㈣），或謂係「共犯陳坤芳所有」（見理由四），自屬理由矛盾。㈣原判決認定乙○○於八十六年四月二十三日係將販售陳坤芳之安非他命三公斤及海洛因一兩，交付甲○○運輸，經警查獲。然所查扣之甲○○所持安非他命驗後毛重為三○七四‧九四公克，海洛因驗後毛重則為四一‧一公克，二者之重量分別逾三公斤（三○○○公克）及一兩（三七‧五公克）。是原判決所認上訴人等該次販賣、運輸之安非他命、海洛因重量或數量究竟若干，尚非明確，仍有再行查明之必要。以上諸端，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭