最高法院八十八年度台上字第五二三○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第五二三○號

上訴人

甲○○

選任辯護人

莊瑞雄律師

右上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月三十日第二審更審判

決（八十八年度上重更㈠字第一○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年

度偵字第一八三九三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與在逃通緝之嚴華榮明知海洛因為毒品，不得非法販賣、運輸；緣有陳鎮邦因煙毒案件為警逮捕，陳某之女友陳淑滿（外號「雪兒」）為求陳鎮邦得獲減刑，趁上訴人於民國八十六年八月上旬打電話詢問陳某近況之際，即佯稱欲購買一公斤海洛因，上訴人即與嚴華榮基於販賣毒品之共同犯意聯絡，由上訴人於同年月五日先自其彰化縣居所北上查看陳淑滿是否備妥款項，再通知嚴華榮確無問題後，嚴華榮即於同年月六日凌晨，在屏東縣潮州鎮向綽號「福源」之不詳姓名男子，以新台幣（下同）一百六十萬元購入海洛因八大包（淨重八百零一點七公克），欲以二百萬元售予陳淑滿，並自屏東縣將之携帶北上著手販賣，於當天下午三時許，從台北縣三重市○○路○○路橋下搭乘不知情之高俊輝駕駛之Ｃ四－○七六號營業小客車，由上訴人打呼叫器通知至同市○○路統聯客運站前與陳淑滿交易時，為警當場查獲，扣押上開海洛因等情。係以上開事實，業據上訴人於警訊中供承綦詳，核與第一審共同被告嚴華榮於警訊之供述及證人陳淑滿於第一審之供證情節俱相符合，並經證人即警員許哲誠、陳豐盛證述明確，復有經法務部調查局鑑定確為海洛因毒品之上開海洛因扣案可稽，為其所憑之證據及認定之理由；又以上訴人嗣後辯稱伊係去向陳淑滿及嚴華榮借錢，非交易毒品云云，或稱係與陳淑滿合資一起去向嚴華榮購買海洛因等語，俱不足採信；另上訴人所辯伊不認識陳鎮邦一節，及證人陳鎮邦附和廻護之詞，俱與事實不合；嚴華榮嗣後另稱上訴人係向其購買海洛因等語，亦不足資為有利於上訴人之證據；再上訴人於偵查及第一審初次調查時，均未供稱其於警訊遭刑求及提出驗傷單證明其確遭刑求致為與事實不合之供述，證人即警員陳豐盛、林國正亦均證稱上訴人未遭刑求云云，上訴人所辯其在警訊中遭刑求供述不實等語，不足採信；證人高俊輝之供證，亦不足資為上訴人於警訊中遭刑求之證據；上訴人請求傳訊警員王代娜查證其有無遭刑求及再傳訊證人陳鎮邦、陳淑滿，均核無必要；俱分別於理由內予以指駁及說明。核上訴人所為，係犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其與嚴華榮互有犯意聯絡及行為分擔，均為刑法第二十八條之共同正犯；其等携帶毒品北上販賣，不另論運輸毒品罪。上訴人行為後上開條例於八十七年五月二十日修正為毒品危害防制條例，新條例所定販賣第一級毒品之法定刑較舊條例不利於上訴人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前肅清煙毒條例。因將第一審關於上訴人部分之判決撤銷，適用上開法條及修正前肅清煙毒條例第十二條暨刑法第十一條前段、第三十七條第一項規定，改判論處上訴人共同販賣毒品罪，審酌上訴人犯本罪之一切情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身，上開扣押之海洛因為毒品，依法宣告沒收銷燬；至於公訴意旨另指上訴人與嚴華榮基於概括犯意，自八十七年七月間起至同年八月六日止，連續販賣海洛因，涉犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌部分，經審理結果，認不能證明被告此部分犯罪，因檢察官認此部分與上開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不就此部分另為無罪之諭知。經核於法尚無違誤。上訴意旨略稱：㈠本案携帶毒品海洛因北上販賣者為嚴華榮，上訴人並未携帶毒品，證人高俊輝於原審亦證稱上訴人與陳淑滿上計程車後即向嚴華榮說其等要的東西（毒品）有無帶來等語，足見確係上訴人與陳淑滿共同向嚴華榮購買海洛因，原判決認定上訴人與嚴華榮共同販賣毒品，顯違採證法則。㈡上訴人於警訊中確遭刑求致為與事實不符之供述，所供之犯罪時間、地點及犯罪情節亦與事實不合，原判決採上訴人於警訊中之供述資為認定犯罪之證據，亦屬不合。㈢警員王代娜深悉本案處理之經過，證人陳鎮邦、陳淑滿與認定警員陳豐盛、陳淑滿之證述是否符合事實至有關係，應有予傳訊查證之必要，原審未予調查，有未盡調查能事之違法。經核俱屬徒就原判決已於理由指駁說明之事項及原審採證認事職權之適法行使，重為事實上之爭辯，或憑己見，任意指摘，應認其上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第九庭