最高法院八十八年度台非字第一七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第一七四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國八十六

年十二月一日第一審確定判決被告部分（八十六年度訴字第九二○號，起訴案號：台

灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第六三四九號），認為違法，提起非常上訴，

本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。縱先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴之程序，予以撤銷，諭知不受理，有司法院大法官會議釋字第一六八號解釋可稽。本件所判之同一犯罪事實，先前業經台灣屏東地方法院檢察署以八十六年度偵字第五七六一號提起公訴，於民國八十六年八月二十八日繫屬台灣屏東地方法院（於八十六年十二月二十九日以八十六年度易字第二三三○號判處有期徒刑柒月，並於八十七年二月四日確定在案），茲本案重行起訴，原判決於八十六年十二月一日判決時，前案尚未判決確定，依前揭意旨應諭知不受理判決而未為，竟為有罪實體判決，顯屬違背法令。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑之一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。本件台灣屏東地方法院未察，以被告曾於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑拾月確定，於八十四年六月三日執行完畢，猶不知悔改，復基於概括犯意，自八十六年四月間某日起，至同年九月十九日之前二日內某時止，連續在屏東縣東港鎮等地，非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命多次，而以累犯論處有期徒刑拾月。實則，被告除犯前開麻醉藥品管理條例經判處有期徒刑拾月之外，復於同時期即八十二年底另犯麻醉藥品管理條例，被判處有期徒刑伍年貳月，所犯二罪並經台灣高等法院高雄分院於八十四年二月十六日以八十四年度聲字第六二號刑事裁定，定應執行刑有期徒刑伍年拾月，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官換發指揮書，執行刑期自八十三年八月四日起至八十九年六月三日止，嗣於八十六年三月十二日假釋付保護管束。被告復於八十六年四月間某日起至同年九月間止，再吸用化學合成麻醉藥品安非他命，所犯係在假釋期間，其所受有期徒刑之處罰尚未執行完畢；乃該法院竟依累犯之規定判處有期徒刑拾月，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

本院按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文；縱先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理，業經司法院大法官會議釋字第一六八號解釋在案；又此所謂同一案件，包括實質一罪暨裁判上一罪，連續犯係裁判上一罪，其犯罪之一部經檢察官提起公訴者，其起訴之效力，即及於全部。本件被告甲○○於八十六年六月十一日至六月十四日之間某時，在不詳處所，非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命之事實，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十六年七月十五日以八十六年度偵字第五七六一號起訴書提起公訴在先，並於八十六年八月二十八日繫屬於台灣屏東地方法院，經該法院於同年十二月二十九日以八十六年度易字第二三三○號刑事判決論處被告連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪刑，並確定在案，有該案卷可稽。詎同署檢察官不察，復就被告自八十六年四月間至八十六年九月十九日前二日內某時止，連續吸用安非他命之事實，於八十六年十月十四日以八十六年度偵字第六三四九號起訴書再提起公訴，並於同年十月二十九日繫屬於同一法院，此後起訴之事實與前案或為重複；或與前案犯行時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意為之，應成立連續犯，為同一案件，均為前案起訴效力所及，乃該法院對此重行起訴之案件，不從程序上諭知不受理，竟於同年十二月一日為實體上判決(八十六年度訴字第九二○號)，亦有該案卷足憑，自屬於法有違。又此重行起訴之案件，雖先行判決，但於八十七年一月十七日確定，前案則在其確定前之八十六年十二月二十九日判決（八十六年度易字第二三三○號），有各該案卷可稽，按之首開說明，應依非常上訴程序予以撤銷。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷，另為公訴不受理之諭知，以資救濟。又原確定判決關於被告甲○○部分既經本院撤銷，改判諭知公訴不受理，則原判決對被告論以累犯縱屬違背法令，亦因而失其存在，故非常上訴意旨所指原判決對被告論以累犯為違背法令部分，即無再予審酌必要，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第二款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭