最高法院八十八年度台上字第三○一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三○一九號

上訴人

丙 ○ ○ 男

上訴人

丁 ○ ○ 男

右　一　人

選任辯護人　葉 子 瑋律師

上　訴　人　戊 ○ ○　男

己 ○ ○　男

甲 ○ ○　男

乙○○○　女

右二人共同

選任辯護人　林 辰 彥律師

　　　　　　　　黃 淑 怡律師

　　　　　　　　陳 志 勇律師

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月三日第二審更審判

決（八十五年度上更㈠字第七二二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十二年

度偵字第○九五三、○九八七、一○三五、一○六七、一一七六、二一七六號），提

起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、丁○○、戊○○、己○○、甲○○、乙○○○部分之判決，改判依牽連犯論處丙○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管、監督之事務，直接、間接圖利罪刑；戊○○、己○○、甲○○、乙○○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管、監督之事務，直接、間接圖利罪刑；丁○○連續依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。惟查：

㈠、有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。查貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務；所謂監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導職責之事務而言。本件原判決論上訴人丙○○以依據法令從事公務之人員，共同對於主管、監督之事務，直接、間接圖利罪；論上訴人戊○○、己○○、甲○○、乙○○○以與依據法令從事公務之人員，共同對於主管、監督之事務，直接、間接圖利罪，但就何者為上訴人丙○○之主管事務，何者為其監督之事務，原審並未在事實欄明白記載，理由復未說明其所憑之依據及認定之理由，依首開說明，自不足為適用法令之依據；又原判決理由說明上訴人己○○觸犯刑法第二百十一條之偽造公文書罪，而事實欄就己○○究與何人基於犯意之聯絡偽造何種公文書﹖該上訴人分擔何種行為，並未明白認定，致其理由失其依據，自屬於法不合。㈡、按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第十七條（修正前第十六條）定有明文。故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地。本件原判決認上訴人乙○○○、甲○○之行為係犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之罪，而論以與從事公務之人員，共同對於主管、監督之事務，直接、間接圖利罪，各判處有期徒刑伍年，竟未依法併予宣告褫奪公權，自有適用法則不當之違誤。㈢、本件原判決理由說明上訴人丙○○所犯對於主管、監督之事務，直接、間接圖利罪；教唆圖利罪未遂，係基於一圖利意思而為接續行為，自非連續犯。主文亦諭知該上訴人以對於主管、監督之事務，直接、間接圖利一罪。而事實欄竟認定上訴人丙○○之圖利犯行係利用基隆市政府環保局（下稱基環局）局長批示由其所轄三課負責之職務上機會，基於概括犯意為之（原判決第四頁正面倒數第三、四行），自嫌事實理由與主文不相一致；又原判決事實前段（事實二）及理由均敍明上訴人乙○○○、甲○○因經營棄土工程業務，因台北市營造業取得「棄土證明」至為困難，致使「棄土證明」之價值水漲船高，轉讓販售可得鉅利，乃勾結丙○○取得本件由基環局核發之棄土證明書後，復偽造「棄土同意書」出售牟利，核與卷證資料，亦相符合。乃竟於事實欄三、四部分，六度記載為「填土同意書」（原判決第五頁正面第四、十四行、反面第二、十二行），其餘則稱「棄土同意書」（同頁正面第十六行、反面第十四行），反覆不一，尤嫌事實理由矛盾。㈣、原判決事實認定上訴人丙○○於基環局（八一）基環三字第○一七六號棄土證明文件制作完成後，竟未將該公文交予收發依規定發文函復戊○○，即私自通知己○○、吳銘源二人至其基環局辦公處，隨即外出在吳銘源車上將該公文交予己○○轉交吳銘源等情（原判決第四頁反面第八－十二行）。理由則引用吳銘源於法務部調查局基隆市調查站之供述謂：「該函（指基環三字第○一七六號函）辦好後由戊○○與我一同到該局拿，戊○○再轉交給我，我將該函親自交給乙○○○。」又稱：「在八十一年一月九日戊○○打電話給我，告訴我證明函已經好了，我接到電話就通知乙○○○……，然後到基隆市環保局第三課看到丙○○，他要我到外面……」（原判決第十頁反面、第十一頁正面），以上供詞如果無訛，則吳銘源顯係經由申請人戊○○之告知，始悉上情，丙○○並未私自通知吳銘源，是原判決認定之上開事實，與其引用之證據不相符合。㈤、本件原判決事實認定，上訴人丙○○基於圖利他人之犯意，與吳銘源、戊○○、乙○○○、甲○○、己○○共同基於圖利之犯意聯絡及行為分擔，遂行本件圖利犯行（原判決第三頁反面第十二、十三行），然理由對於戊○○是否為上開圖利罪之共同正犯，則未予說明（原判決第二十三頁正面第十、十一行），已嫌判決理由不備。又原判決理由雖敍明「被告丙○○、戊○○、乙○○○、甲○○、己○○行為後，戡亂時期貪污治罪條例業經於八十一年七月十七日公布修正為貪污治罪條例，並提高本案被告丙○○等五人所犯各罪之罰金刑度為『得併科新台幣一百萬元』，茲比較新舊法結果，自以修正前之舊法較有利於被告等，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用行為時之舊法為本件論罪科刑之依據」等語。但查原審於八十七年四月三日判決時，貪污治罪條例已再度於八十五年十月二十三日修正公布，將上訴人等所犯圖利罪之罰金刑度提高為「得併科新台幣叁千萬元以下罰金」。原判決未與裁判時法比較適用，竟僅就該上訴人等行為時法與裁判前之中間時法比較，自有適用法則不當之違誤，而上訴人丁○○行為後之法律亦已變更，有如前述，原判決未依刑法第二條第一項但書之規定比較適用，逕行論斷，同有違誤。㈥、上訴人丁○○否認有圖利他人之犯行，並辯稱：伊未偽造八十一年六月一日會勘紀錄，該會勘紀錄上許添祿之簽章，係吳銘源冒充許添祿所偽簽、偽蓋，顯與事實不符。伊曾聲請將伊及吳銘源、許添祿之筆跡送鑑定，以明真相，惟原審竟僅送許添祿之筆跡，而未將伊及吳銘源之筆跡送鑑定，有調查未盡之違法云云（原審上訴卷第三宗第四九八頁、第一宗第一一四頁）。

卷查訴訟資料，原審以會勘紀錄表上許添祿之簽名筆跡，究與丁○○、吳銘源、許添祿何人筆跡相同，於函請憲兵學校鑑定時，僅函送許添祿字跡，而未函送丁○○、吳銘源之字跡，致憲兵學校無丁○○、吳銘源字跡可供比對，故該部分未鑑定等情，有憲兵學校八十三年九月三十日和物字第四○一五號函送檢驗鑑定書附卷可稽（原審上訴卷第一宗第一四一、一四二頁）。則丁○○否認犯罪之供詞及所辯各節，是否全無可信，有待進一步調查澄清。乃原審未再送丁○○、吳銘源字跡鑑定，竟以經送鑑定結果，會勘紀錄表上許添祿之職名章及簽名，與許添祿之職名章及簽名不同，足見係丁○○所偽造為由（原審更審前判決理由㈥末段），遽為丁○○不利之認定，亦難謂無調查未盡之違誤。本院前次發回意旨已經指明。本次更審判決雖以被告吳銘源已逃亡在外，無法再取得其平日之筆跡供鑑定為由，認無調查之必要。然查被告吳銘源於逃亡前係任基隆市八斗子里里長，為原判決認定之事實，是於其里辦公處之檔案文卷中，應有其留下之平日筆跡，顯非無調查之可能，原審未盡調查之能事，釐清真相，以為判斷之依據，遽行判決，自屬難昭折服。上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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