最高法院八十八年度台上字第三六○○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三六○○號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

趙哲宏律師

　　　　　　　　楊淑惠律師

　　　　　　　　宋金比律師

右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年三月十二日第二

審判決（八十八年度上重訴字第四三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十

七年度偵字第六九七三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣警察局佳里分局西港分駐所警員（乃依法令從事公務之人），與該分駐所警員即被害人黃清東相處不睦，偶生齟齬。民國（下同）八十七年六月十日中午，上訴人之妻打電話到西港分駐所，適被害人值班接聽，被害人在電話中戲言上訴人要選南海村村長、代表，現在要做地方人士了云云，該日下午六時許，上訴人打電話回家，經由其妻得知上情，至為不悅。同年月十二日下午四、五時間，上訴人在南海村執行戶口查察時，明知其酒後情緒較易激動，自恃其受警察專業訓練，警覺性較常人為高，竟應村民邀酒而共飲至同日下午五時二十分許始離席。同日（十二日）下午六時許，上訴人在西港分駐所向值班警員顏振民領取槍號ＴＶＷ－七一○二號之警槍一把及二個彈匣（每個彈匣內有子彈十二發），準備與該分駐所警員方成科外出巡邏時，適見被害人在該分駐所內之員警辦公桌旁看報紙，怒火頓起，向被害人責稱朋友妻不可欺，你虧（台語，嘲弄之意）我太太云云，被害人回以你要幹什麼並加以否認，上訴人聞言異常不滿，加以因酒後（呼氣酒精濃度達每公升○‧三九毫克）情緒激動，聞言益加憤怒難抑，突萌殺人之犯意，進而取槍拉滑套，並將子彈上膛，槍口瞄準被害人，被害人見狀趕緊拿起椅子撥槍閃躲，槍枝適為椅子架住並因而左右拉扯，上訴人趁其將槍枝扳回，槍口適對準被害人，開槍擊中被害人之右前頸部、右胸部及左膝處各一槍。被害人中槍倒地後，上訴人繼而持槍越過值班台與員警辦公桌間之矮櫃，再以近距離射擊之方式，接續向已受傷俯倒地上之被害人之左、右後頭部、左肩胛部、右肩胛下方及左後頸部再射擊九槍，迨至彈匣內之子彈全部擊發始行罷手，而被害人因頭頸部多處槍創傷當場死亡。上訴人行兇後，將槍丟在地上，走回其辦公桌，為該分駐所員警一擁而上予以逮捕，並當場扣得作案用之上開警槍一把、彈殼十二顆及彈頭十二個等情。因而撤銷第一審依刑法第十九條第二項規定減輕其刑之判決，改判仍論處上訴人殺人罪刑（死刑），固非無見。

惟查：㈠、上訴人行兇後，經測定其呼氣酒精濃度已達每公升○‧三九毫克，且既由第一審法院就上訴人案發時之精神狀態，囑託國立成功大學醫學院附設醫院精神部鑑定，據鑑定結果認為「案發當時，其行為反應因受高濃度酒精影響顯得衝動而無法控制，其意識功能在酒精之影響下，已達精神耗弱狀態」（見一審卷第一○五～一○九頁），對於此項經專門知識及經驗之醫院所作之鑑定結論，如有未斟酌其他情節作調查，或顯有疑義時，自應依刑事訴訟法第二百零七條規定，另行囑託鑑定，以求確實而資審認，原審遽予推翻不加採憑，未免率斷，難謂無應予審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡、刑法第一百三十四條非純粹瀆職罪，係指公務員故意犯瀆職罪以外之罪，必係假借職務上之權力、機會或方法犯之，非謂因其具有公務員之身分即可加重。依原判決所認定上訴人準備外出巡邏時，適見被害人在辦公桌旁看報紙，怒火頓起，向被害人指責，對於被害人之回話異常不滿，憤怒難抑，並互相拉扯而開槍，則其自係同事間之衝突而殺人，與假借其警員職務上之權力、機會或方法而為之者，截然不同，原判決因其充當警員執勤取得槍彈，持以殺人，即引刑法第一百三十四條規定，加重其刑，其援用法令，自屬失當，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｚ