最高法院八十八年度台上字第六一五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第六一五四號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年七月十

四日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第三六一號，起訴案號：台灣高雄地方法

院檢察署八十三年度偵字第五○○一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分不當之判決，仍處其利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。惟查：㈠刑法第五十六條規定連續犯之「同一罪名」，指觸犯犯罪構成要件相同者而言。同法第三百三十九條第一項之詐欺罪，在保護個人之財產法益，貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，則在維護官箴，以公務員執行職務之廉潔及公正，為其保護法益，兩者區別甚明，故後者固亦有詐取財物之行為，究難與前者視為構成要件相同，而論以連續犯。原判決認上訴人詐取張富國、黃春桃財物未遂部分，犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之罪，與另犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款部分，為連續犯，適用法則不無可議。又該部分漏未論以同種想像競合犯，亦有未合。㈡公務員假借職務上之機會，詐欺取財，而犯刑法一百三十四條、第三百三十九條第一項之不真正凟職罪，與依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物罪，有無不同﹖後者是否為前者之特別法﹖在前貪污治罪條例第十二條規定情節輕微，所得在三千元以下者，適用其他較輕處罰之規定時，前者固有補充規定之關係，茲該條例第十二條已修正為情節輕微，所得或所圖得財物在新台幣（下同）五萬元以下者，減輕其刑後，兩者間如何適用，饒有研求餘地。原判決理由認上訴人詐取潘秀蘭二千元部分，係假借職務上之機會犯罪，與陳進坤共同詐取一萬元部分，為利用職務上之機會詐取財物，行為態樣似無軒輊，何以兩者分別適用刑法第一百三十四條、第三百三十九條第三項、第一項；修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款論處，未見敍明，不無理由不備及矛盾之違法。㈢原判決另謂上訴人單獨向潘秀蘭佯稱伊分不到錢，而詐得二千元等情，係以潘女在原審之供述為據。惟潘秀蘭在偵查中則稱因上訴人主動接線，而送予二千元為酬，情節互異。究上訴人有無從陳進坤處分得利益﹖果分文未得，其縱向潘秀蘭言及分不到錢，是否施用詐術﹖潘女是否陷於錯誤﹖非無疑義，原審率予判決，亦有證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，仍應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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