最高法院八十八年度台非字第一二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第一二九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

乙○○

　　　　　　甲○○

右上訴人因被告等賭博案件，對於台灣雲林地方法院中華民國八十六年十月十六日第

一審確定判決（八十六年度易字第四一○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八

十六年度偵字第一二四六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，此亦有最高法院六十九年台上字第四九一三號判例可供參考。查本件雲林縣警察局斗六分局於八十六年三月七日二十三時三十分許，在雲林縣莿桐鄉○○村○○路十八之十七號旁農舍地下室查獲本件賭博案時，共查扣賭資新台幣（下同）二百零九萬九千二百元，惟其中有一百二十九萬一千五百元係在賭博現場外面案外人彭國修之車號ＳＤ－五一一九自用小客車後行李箱中所查扣，此業經彭國修及同案被告張秀偉與在場之黃鳳玉於警訊時供明在卷（參見警卷第四頁反面，第十四頁反面及第二十四頁），並有現場檢查紀錄表乙紙附於警卷可稽，且於偵查中及第一審法院審理時亦均無證據顯示右開一百二十九萬一千五百元係在右開農舍地下室之賭博現場所查扣，乃原判決竟認該筆一百二十九萬一千五百元係賭檯上之賭資，從而依刑法第二百六十六條第二項宣告沒收，其認定之事實與所採之證據，顯不相適合，應屬證據上與理由矛盾，其判決當然為違背法令。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，為刑法第二百六十六條第二項所明定。本件被告乙○○經由被告甲○○之介紹，自民國八十六年三月二日起，以每月租金一萬元之代價，提供其所有之雲林縣莿桐鄉○○村○鄰○○路十八之十七號旁農舍地下室租予張秀偉（業經台灣高等法院台南分院判處意圖營利聚眾賭博罪刑確定），三人即基於常業賭博之共同犯意聯絡，以該農舍地下室做為賭博場所，由甲○○在農舍外把風，並購買香菸供賭客吸用，而由張秀偉作莊，在上址聚眾賭博，賭法由賭客在押注板上任意押注帥、仕、相、車、馬、炮，由張秀偉搖鏈豆兌獎，若賭客押中，可得一至四倍不等之賭資，若未中，則所押賭資歸張秀偉等所有。嗣於八十六年三月七日下午十一時三十分許，有林傳盛、董永源、蘇逸民、黃思允、李瑞益、彭國修、陳其清，王尉全、沈清欽、張紫雯、鄭秀美、黃千華、黃鳳玉、羅華東、鍾進權等人或在場，或參與賭博，而為警查獲，並扣得張秀偉所有供賭博所用之鍋蓋一個、無線電對講機二台、鏈豆七顆、押注板一面、電子計算機一台、鋁盤一個、帳冊一本、賭資共二百零九萬九千二百元，另不知誰所有之電子搖控器一組之事實，為原判決所認定。惟查扣之二百零九萬九千二百元，其中有一百二十九萬一千五百元係在賭博現場外面，自參與賭博之彭國修所有ＳＤ－五一一九號自用小客車後行李箱中所查扣，業經共同被告張秀偉供明，及證人彭國修、黃鳳玉證述在卷（見警卷偵訊筆錄），復有現場檢查紀錄表附卷可憑（附同上卷）。是該一百二十九萬一千五百元是否為賭檯或兌換籌碼處之財物，關係法律之適用，自應予以查明並詳細記載於事實欄。乃原判決未詳細調查，遽認該一百二十九萬一千五百元係賭檯上之賭資，而依刑法第二百六十六條第二項規定予以沒收，揆之上開說明，原判決此部分顯屬違背法令，且不利於被告等。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。為維持被告等審級利益，應將原判決此部分撤銷，由台灣雲林地方法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。至扣案七萬六千八百元，係自彭國修身上查獲，亦有同上證據資料足憑，原判決依刑法第二百六十六條第二項規定宣告沒收，是否允當，案經發回，應一併注意審酌，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭