最高法院八十九年度台上字第一一○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一一○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○ 男

右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十

六年十二月九日第二審判決（八十七年度上訴字第四○四八號，起訴案號：台灣台北

地方法院檢察署八十五年度偵字第二八四四五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原審依憑上訴人即被告甲○○之自白，核與證人董慶祥、黃欽松、廖偉銘、黃湘綺、鄭阿琴等人證述之情節相符，並有手槍（含彈匣）一枝扣案，及現場照片十三張、內政部警政署刑事警察局八十五年十二月二十七日刑鑑字第八三三六九號鑑定書在卷可稽等事證；並敍明警察在被告投案之前已發覺被告犯罪，是其投案自白尚不符合自首之要件，因認被告於民國八十五年十一月二十九日無故持有槍、彈等犯行，事證明確。乃撤銷第一審判決，改判仍論處被告共同未經許可無故持有手槍罪刑。已詳敍其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無認定事實不依證據等違法情事存在。本件檢察官上訴意旨略以，被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，原審未依民國八十六年十一月二十四日新修正公布施行之該條例第十九條第一項之規定，諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，顯有適用法則不當之違誤等語；另上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱，被告於案發後甚感後悔，才持槍投案自首，至於警員施世輝於審理中證述，事發後已鎖定甲○○等人，開始搜證，警方僅持懷疑態度而已，並未確認係被告所為，自屬不知犯罪人為何人，是被告投案應合於自首之要件云云。惟查，八十六年十一月二十四日新修正公布之槍枹彈藥刀械管制條例增訂第十九條第一項，固規定犯該條例第七條第四項之無故持有手槍罪者，應宣告強制工作。但依司法院大法官會議八十七年十二月十八日釋字第四七一號解釋意旨，在上開條例修正公布前犯上述罪名者，並無刑法第二條第二項之適用，即不得依前開新修正之第十九條第一項宣付強制工作。本件被告甲○○於八十五年十一月二十九日犯無故持有手槍罪，係在上述條例修正前所犯，故原判決未依新修正之第十九條第一項宣告強制工作，並無不合。檢察官上訴意旨執此指摘，自與法律規定得為第三審上訴之違法情形不相適合。又刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之。原判決已敍明依據承辦警員施世輝供述，警方於案發後到場，經現場服務人員指證為被告等人涉案，因而已鎖定被告開始搜證，過了二十天，被告才到警分局投案等詞，認定警局已發覺係被告犯罪之後，被告才投案，不合自首之要件等情，核無違誤。上訴人甲○○上訴意旨，爭執其投案合於自首減輕其刑之規定，純係專憑己見，恣意爭辯，自非適法之第三審上訴理由。本件檢察官及甲○○之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｋ