最高法院八十九年度台上字第二二七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二二七八號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

李慶雄律師

右上訴人因黃建忠自訴偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年

三月十七日第二審判決（八十五年度上訴字第二三三七號，自訴案號：台灣高雄地方

法院八十五年度自字第二二三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十一年間與自訴人黃建忠及股東張寶玉、劉昆明、蔡陽墨、劉淑芬、林端容等人共組智盈企業股份有限公司（以下簡稱智盈公司），由自訴人擔任董事長，八十三年十月間自訴人與被告協議改由被告為董事長，被告貪圖變更登記之便，明知該公司於八十三年十月二十八日上午九時及下午二時，並未召開臨時股東會及董事會，竟於八十三年十月間某日，至高雄縣鳳山市○○路二十二號崇業會計師事務所，利用不知情之會計師林載釗偽造（林某再囑不知情之陳姓女職員為之）於上揭時間召開股東會及董事會之議事錄，並盜蓋黃建忠、張寶玉、林端容及劉昆明等四人先前置放於公司之印章於股東臨時會議事錄，盜蓋張寶玉、林端容、劉昆明等三人印章於董事會議事錄暨盜蓋智盈公司之印章於前揭二份議事錄。再由林載釗持向台灣省政府建設廳申請變更登記，致使該管公務員於八十三年十一月一日將此變更董事長之不實事項登載於職務上所掌之公文書上，足以生損害於建管機關對於公司管理監督之正確性及黃建忠、張寶玉、劉昆明、蔡陽墨、劉淑芬及林端容等股東之權益等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。

惟查㈠、刑法第二百十條之偽造文書，以無制作權人冒用他人名義而制作該文書，並足以生損害於公眾或他人為要件，所謂足以生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪（本院四十九年台非字第十八號判例參照）。查智盈公司係於八十一年十一月十日設立登記，登記之資本額為新台幣（以下同）二百萬元，此有該公司設立登記事項卡可稽（見原審卷㈠四十八頁），上開出資由上訴人與自訴人各占一半為自訴人所供承（詳偵卷三十二頁），證人劉昆明證稱：「自訴人言明要開公司，人頭不夠，要我影印身分證及印章給他」、「二年前自訴人出示一份已蓋好我印章之文件（指存證信函），文件之內容是我為智盈公司之監察人，要以監察人之名義通知開會及查帳，那時我才知道我為公司之監察人」，顯見其餘之股東為人頭，並無實際出資（原審卷㈡二六四頁反面）。次按證人蔡陽墨證稱：「八十三年九、十月間目睹自訴人與被告在倉庫研商事情，耳聞自訴人將董事長職位讓由被告擔任」，證人張簡秀美亦證稱：「八十三年底上訴人曾叫會計打電話到台中找自訴人，要自訴人寄身分證下來，自訴人有寄下來」等語（詳第一審卷六十一頁、五十一頁），自訴人亦承稱：「八十四年九月八日有參與會議，自訴人是董事長」等語（詳偵卷八十八頁、八十九頁）。上開證詞如為真實，則上訴人在自訴人授意下變更董事長名義，縱使召開會議，仍將獲致相同之結果，則上開欠缺形式程式之行為是否足生損害於公眾或他人，饒有研求之餘地。㈡、又刑法第二百十四條所謂公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（本院七十三年台上字第一七一○號判例參照），又公司法第三百八十八條規定：主管機關對公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後不予登記。本件台灣省政府建設廳承辦公務員對於上訴人申請變更董事長之登記，是否僅為形式審查而非實質之審查，原判決未詳加說明，遽論上訴人牽連犯刑法第二百十四條之罪，難謂適法。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五不另為無罪之諭知部分，因自訴人認與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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