最高法院八十九年度台上字第二八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二八七號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月二十九日第二審更審

判決（八十七年度上更㈡字第四七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五

年度偵字第九六一二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決論處上訴人甲○○未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑部分，係以上訴人於警、偵訊中之自白、被害人謝明郎、陳明貴之指訴、上訴人與已定讞之共犯黃耀源犯罪時使用之口罩二個、改造手槍一支、子彈一發（嗣經拆解鑑定）、彈殼一個及內政部警政署刑事警察局鑑定上開槍、彈均具有殺傷力之鑑驗通知書及函文影本各一件等，為所憑之證據。並敍明其綜合判斷各項證據之調查結果，認定上訴人有本件犯行及其原係單純持有槍、彈，應依想像競合犯之規定，從一重論以無故持有槍枝罪，嗣後又另起犯意，持槍與已定讞之黃耀源共同強盜，所犯無故持有槍枝罪與共同強盜罪應予分論併罰；又以上訴人於本件犯罪之後，復於民國八十五年六月三十日、八十五年十月初及八十六年一月十八日另犯三件強盜案件；及上訴人另涉贓物、毀損、妨害公務等罪嫌部分，均與本件無連續犯或牽連犯裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，不得併予論究之心證理由。經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。上訴意旨略稱：㈠上訴人以所持有之改造手槍犯強盜罪，二罪之間顯有方法結果之牽連關係，原判決予以分論併罰，自有違誤。㈡上訴人所犯其他三件強盜及贓物、毀損、妨害公務部分，均與本件有連續犯或牽連犯之關係，原審未併予審判，已有未合；且依刑事訴訟法第七條之規定，上開各罪與本件亦屬相牽連之案件，未合併由同一法院管轄，顯有違誤等語。惟按無故持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其於持有繼續中，另為犯他罪而持用該槍、彈加以實施，因非自始即意圖以持有槍、彈為犯他罪之方法，自不能論以牽連犯，而應依數罪併罰之規定處理。原判決依其認定之事實，說明上訴人所犯無故持有槍枝及強盜罪應予分論併罰，既與上開法理並不相悖，自與適用法則不當之違背法令情形有間。至上訴人所犯本件罪行，與他案有無連續犯或牽連犯裁判上一罪之關係，原屬事實認定之問題，上訴意旨就事實審法院關於此部分採證認事職權之行使，全憑己見，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。又按刑事訴訟法第七條所列之相牽連案件，依同法第六條之規定，僅得合併由其中一法院，或得合併由上級法院管轄，並非應為合併管轄。上訴人所犯與本件無裁判上一罪關係之其他數案件，縱未與本件合併管轄，亦無違法可言，執為指摘，要非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｂ