最高法院八十九年度台上字第四七五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第四七五九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林慶雲律師

　　　　　　　　侯勝昌律師

　　　　　　　　楊靖儀律師

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等

法院台南分院中華民國八十九年五月二日第二審判決（八十九年

度上訴字第三二五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十

八年度少連偵字第一六四號、八十八年度營偵字第一一二一號）

，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：本件公訴意旨認上訴人改造扣案玩具四五手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可擅自改造模型槍罪，乃原審變更法條為同條例第七條第一項之罪，並未告知上訴人及於審判期日命依該罪名辯論，剝奪上訴人依法享有之訴訟法上之權利，於判決顯有影響，自屬違背法令。又原判決理由內謂：「現場彈頭均已粉碎無法確定，又無其他積極證據如彈孔等可以證明被告確係朝警員所在開槍……」云云，顯認該槍彈頭顯然容易粉碎，且無法擊傷現場傢具，以致連彈痕都沒有，何況彈孔，應認該槍無殺傷力，與警政署之鑑定不相符合，已屬理由矛盾，又扣案之玩具槍子彈未有金屬彈頭，有無殺傷力，原審未加調查，亦有調查職責未盡之違法。另鑑定報告並未將扣案之四五玩具手槍配合真正子彈測試，遽以機械性能良好搪塞，而認具有殺傷力，難昭折服。再上訴人不可能在無車床等設備之住家製造手槍金屬槍管，上訴人在家中製造手槍之自白，與經驗法則有違。又原審未調查江○徹究竟有無槍砲前科，判決理由內未敍明所據為何，顯有認事未憑證據及調查職責未盡之違法云云。惟查原判決依憑上訴人於警、偵訊及第二審初訊時之自白，證人謝○茹、施○男於警、偵訊及第一審部分之證言，扣押物品清單三紙，搜索扣押證明筆錄，執行搜索報告、報告書各一分，扣案之土製手榴彈爆裂物，改造玩具四五手槍以及改造子彈一顆，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該土製手榴彈爆裂物外觀係一直徑四‧五公分及高二十六公分之ＰＶＣ塑膠管，兩端以ＰＶＣ塑膠蓋封口，其中一端並外露長三十‧五公分之爆竹芯一條，利用點火引爆，經以導火索連接爆竹芯點火引爆，發生爆炸，鐵釘及塑膠碎片四射，認具危險性與殺傷力；改造四五手槍（槍枝管制編號：0000 000000），認係仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；改造子彈一顆，認係玩具槍金屬彈殼加裝直徑約五‧六二mm金屬彈頭改造而成，經試射，可擊發，認具殺傷力之該局八十八年七月六日刑偵五字第六三三八六號、八十八年七月二日刑鑑字第六○九八六號、八十八年七月二十六日刑鑑字第七一四三九號鑑驗通知書、原審被告全國前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經第一審法院判處有期徒刑五月確定，於民國八十五年九月二十日執行完畢，竟不知悔改，復自八十七年十二月之前某日起，陸續由鞭炮店、百貨五金行、模型槍商店等處，分別購得製造彈藥所需使用之材料，黑色火藥、黃色火藥、火藥引線及四五手槍型式之玩具手槍與製造、改造槍、彈需用之五金工具等物，隨即未經許可，擅自在台南縣白河鎮○○里○○○○○號住處製造具有殺傷力之土製手榴彈爆裂物一枚，並改造成可發射子彈，具有殺傷力之仿COLT廠玩具四五手槍一把及子彈一顆等物。上訴人平日除隨身攜帶上開改造之玩具手槍外，並將其餘物品分別藏置於嘉義市○區○○○街○○號六樓之一謝○茹租處，嗣經台南縣警察局白河分局員警於八十八年四月三十日上午七時許，在該藏置處所查獲如原判決附表編號一至二十七所示之物等情之事實，因而維持第一審論處上訴人未經許可，製造爆裂物罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，對於上訴人辯稱：扣案送鑑定子彈係玩具子彈殼加裝底火、火藥改裝而成，欠缺金屬彈頭，不具殺傷力，又扣案之瓦斯長槍及子彈並無殺傷力，至扣案之四五手槍為玩具槍改裝土造金屬槍管而成，仍使用玩具槍子彈，鑑定報告未以該手槍配合真正之子彈測試而認有殺傷力，難昭折服。又扣案之土製手榴彈、火藥及工具，非上訴人所有，而係江○徹所寄放，上訴人不知係何物云云，認係事後卸責之詞非可採信，證人謝○茹於第一審及原審中所稱：查扣之爆裂物及製造工具等，係「阿徹」之人所寄放等語，並非可採，均在判決內詳予指駁並說明理由。所為論敍，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查本件第一審法院依想像競合犯之規定論處上訴人未經許可，製造爆裂物罪刑部分，並無不合；縱未對上訴人所犯想像競合數罪中之輕罪（製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪）變更起訴罪名告知上訴人，然此於判決結果不生影響，且上訴人既已提起上訴，對第一審判決表示不服，顯已能就所犯罪名本於訴訟法之權限加以辨明罪嫌及辯論，已無礙其訴訟權之充分行使，尚難認原審踐行之訴訟程序於法有違。又認事採證係屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法，上訴意旨其餘所指各節，原判決均已審酌，認非可採，於判決理由詳予指駁並說明其理由，為其證據取捨及證據證明力判斷之職權適法行使，並無上訴意旨所指調查職責未盡及判決理由矛盾之違法。上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

關於妨害公務部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另犯妨害公務部分，原審係維持第一審依刑法第一百三十五條第一項規定，論處上訴人對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對此部分竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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