最高法院八十九年度台上字第五三一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五三一四號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○ 女

　　　　　　　　　乙○○　男

右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民

國八十九年五月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第二四七三號，起訴案號：台

灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第一四二六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾犯施用毒品罪，經原審法院判處有期徒刑三年一月，於民國八十五年一月三十一日假釋出獄，餘刑於八十六年十一月三日屆滿，未經撤銷假釋，仍不知悔改，復基於意圖營利之犯意，於八十八年一月下旬某日，向年籍不詳綽號「紅龍」之成年人販入不詳數量之第一級毒品海洛因後，即以0000000000號行動電話對外聯絡，伺機待售販賣第一級毒品海洛因圖利，嗣案外人林貞哲於八十八年一月十三日二十時三十分許，在雲林縣麥寮鄉施厝村施厝二八七號為雲林縣警察局刑警隊隊員查獲，供稱其施用之第一級毒品係向古姓綽號「阿妹」之女子購買，而購買海洛因時係以上開行動電話聯絡等語。雲林縣警察局刑警隊隊員乃於八十八年一月三十日晚上二十三時許，在甲○○彰化縣員林鎮○○○街一八九號三樓之二住處外面，循線打前揭行動電話與甲○○聯絡，在電話中佯稱係「阿哲」之表弟，要向甲○○購買第一級毒品海洛因一錢（約三點七五公克），甲○○即在電話中表示：「好，一錢新台幣（下同）二萬元，在老地方等。」等語後，於同日二十三時十分許派遣具有意圖販賣而持有第一級毒品犯意聯絡之上訴人即被告乙○○，攜帶一錢之海洛因一包外出搭電梯下樓準備前往交易。迨乙○○步出彰化縣員林鎮○○○街一八九號三樓之二其等租處樓下門口時，即為在該處埋伏之員警查獲，並在乙○○上衣袖內查獲第一級毒品海洛因一包（淨重三點四三公克、包裝重○點三九公克），以致未能完成該次虛假之交易，警方隨即在甲○○上開租處扣得甲○○所有供施用之海洛因四包（淨重一‧○三公克）等物等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○販賣第一級毒品（累犯）罪刑，乙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查㈠、訊問被告，除有急迫情況經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明。上開規定，依同法第一百條之二之規定，於司法警察官或司法警察訊問犯罪嫌疑人時所準用。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先予調查或調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。被告乙○○於原審曾具狀陳明於警訊時並未訊問其送何種毒品，伊亦未答送何種毒品。甲○○於原審亦抗辯於警訊時並未回答訊問之問題，並提出警訊錄音帶及其譯本，證明僅有承辦警員自問自答，並無甲○○之聲音等情。分別聲請勘驗警訊錄音帶，以調查警訊筆錄之記載與彼等之陳述是否相符（原審卷第一四一頁至一五○頁、第一七九頁、第一八七頁）。乃原審未先予調查或調取警訊錄音帶加以勘驗，以判斷警訊筆錄之記載是否與被告等之陳述相符，遽採各該筆錄為斷罪之資料，其踐行之程序，自有可議。㈡、被告之犯罪不能證明者，固應為無罪之判決，惟所謂犯罪不能證明，係指審理事實之法院經詳密之調查，而仍不能證明其犯罪者而言，若犯罪事實，並未詳密調查，即屬調查之能事未盡，自難遽為無罪之判決。原判決以公訴人另指被告甲○○以其持有之0000000000號行動電話與林貞哲聯絡，先後於八十七年十二月二十日、八十八年一月十二日，在彰化縣員林鎮○○路某國小旁之便利商店，販賣五千元安非他命及以一萬元、一萬一千元販賣安非他命一包約十六‧八公克，海洛因一錢與林貞哲部分，尚屬不能證明。係以林貞哲於警訊及偵審中所指販賣毒品之「阿妹」之年齡、身高與甲○○不同，且於第一審對質時亦指不認識甲○○，「阿妹」非甲○○。證人陳惠珠亦證稱：該0000000000號行動電話係於八十八年一月十八日或十九日才交甲○○使用，因認甲○○此部分犯行不能成立，為其論斷之基礎。然卷查林貞哲於警訊時供稱：「（扣案之毒品、安非他命）係向古姓女子綽號『阿妹』購買而來。」「我均是以0000000000或0000000000行動電話連絡她，表明我係麥寮『阿哲』要東西，拿到老地方等你。」「我總共向古姓女子購毒三次，……分別於八十七年十二月二十日左右、八十八年一月一日左右、八十八年一月十三日下午一時左右，地點均在員林鎮往彰化市○○○○路一間國民小學旁邊量販店前交易。」等情。而甲○○於警訊亦供稱林貞哲所指向伊購海洛因及安非他命為「實情」，且筆錄上所記載之綽號亦為「阿妹」。乙○○於警訊時供稱：「我總共幫甲○○販賣毒品海洛因有二次。」各等語（偵查卷第七頁正面、第十頁正面、第十三頁背面、第十七頁）。參酌甲○○於第一審供稱：「（八十八年一月三十日）有被查獲（毒品），但這是我與林貞哲共同出錢買的。」林水木於原審證稱：「我（依林貞哲提供之電話）打電話說我是『阿哲』的表弟，她（甲○○）馬上問我是否要東西，我說我要（指海洛因），她問我要多少，我說二萬有沒有，她說等一下在老地方等。」（第一審卷第二十一頁背面、第七十二頁正面）等語以觀，如林貞哲所供不認識甲○○及未曾向其購買毒品為可信，則何以甲○○於警訊時會供承林貞哲警訊中所供向其購買毒品之情節為實情；於第一審尚供稱查獲之毒品係與林貞哲共同出錢買的。又何以林水木以「阿哲」表弟名義打電話即可輕易與甲○○交談買賣毒品之事﹖均有欠明瞭而待究明。又依卷附之個人戶行動電話服務申請書（第一審卷第八十二頁）之記載，該0000000000號行動電話，係於八十七年十一月二十一日以陳惠珠名義申請，其帳單之投遞地址為員林鎮○○○街一八九號三樓之二，係甲○○被查獲時之居所，而陳惠珠設籍於彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段八九二號，居住於彰化市○○路○段三四八巷一六一號九樓，有訊問筆錄可按（第一審卷第一三四頁背面）。究竟該具行動電話真正使用人為何人﹖何時開始租用通話﹖何以其帳單會寄往甲○○之居住處﹖均有欠明白而待釐清，此因與判斷陳惠珠所謂於八十七年十一月二十二日在某路邊看見一綽號「阿妹」女子車壞掉，將該電話借其使用後一直至八十八年一月十七日或十八日才要回轉借甲○○使用之說，是否可信，至有相關。乃原審對此均未詳加調查說明，遽為上開認定，尚嫌速斷。㈢、依原判決所記載認定之事實，甲○○意圖營利而販入海洛因伺機販賣，警察人員經由林貞哲查知此事，以「阿哲」表弟名義打電話欲向其購買一錢海洛因，甲○○即在電話中表示：「好，一錢二萬元，在老地方等。」並派遣有犯意聯絡之乙○○攜帶重一錢之海洛因一包外出前往交易，甫出門即為警查獲等情。如果無訛，則警察人員偽稱欲向甲○○購買毒品，雖其僅在辦案搜證，無實際購毒之真意，不能真正完成買賣毒品之行為，但甲○○既有販賣毒品之故意，乙○○與之又有犯意之聯絡，並依其指示攜帶毒品前往交付，於出門後被查獲，類此情形，能否謂其非已着手實施販賣毒品之行為，就乙○○所分擔之行為，能否謂其僅止於意圖販賣而持有毒品，而非已着手於販賣毒品行為而未遂，亦非全無研求審酌之餘地。檢察官及被告等分別提起上訴，指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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