最高法院八十九年度台非字第一四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第一四七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 女

右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十一月十八

日第二審確定判決（八十七年度上易字第一二三五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院

檢察署八十六年度偵字第一九○七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按審判期日，應傳喚被告；在第二審，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，始得不待其陳述，逕行判決。為刑事訴訟法第二百七十一條、第三百七十一條所明定。本件被告因詐欺一案，原審法院指定（民國）八十八年十一月十一日為審判期日，並經裁定公示送達，惟查被告因罹乳癌，於八十八年十一月四日，住入台北市立仁愛醫院治療中，至同年（月）十五日出院，旋於翌日因乳癌術後合併胸椎第十二節轉移壓迫骨髓，多處骨轉移等病症，再住入同一醫院，至今仍在住院治療中，有上開醫院七四九七、八二一四號診斷證明書二紙可核，顯見上開審判期日被告未到庭，非無正當理由，乃原審法院失察，不待被告到庭，即行辯論終結，定期宣判，揆諸首揭說明，所踐行之訴訟程序自有不適用法則之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，固得不待其陳述逕行判決。又我刑事訴訟雖以職權主義為基礎，然刑事審判之進行，應由法院、原告（檢察官及自訴人）、被告協力為之，並非法院之專責，因之被告經合法傳喚，縱有不能到庭陳述之正當理由，仍應向法院陳明，否則法院即屬無憑懸揣。本件依卷內資料，被告及檢察官均不服第一審判決，分別提起第二審上訴，原審受理後，迭按被告之住所及居所地予以傳喚，被告均以罹患癌症，須接受門診化學治療為由而未到庭。原審經向為被告診斷及實施化學治療之國立台灣大學醫學院附設醫院查詢結果，據覆：「病人甲○○係乳癌患者，八十二年十月於台北市立婦幼醫院手術，同年十一月十日起於本院外科門診接受化學及賀爾蒙治療；八十七年八月起同時於本院腫瘤醫學部門診追蹤。病人於本院腫瘤醫學部門診最後一次門診日期為八十八年六月三十日，當時診斷係中度背痛，無不良於行之情形。目前病人並未住院，如以六月三十日門診時之情況，應可外出接受開庭審理。」等語，有該院八十八年八月二十日校附醫秘字第一七九五八號函可稽（原審卷第一七五頁）。原審因以被告並非不能到庭，遂再指定期日，按址送達，予以傳喚，但被告仍未到庭，經拘提無著後，以被告現所在不明，指定八十八年十一月十一日為審判期日，並裁定公示送達審判期日之傳票，而於被告仍未到庭，復未陳明其究有如何不能到庭之正當理由後，不待其陳述，逕行判決，有該案卷可查。依上開過程觀之，原審踐行之訴訟程序，尚難謂有何瑕疵可指。非常上訴意旨以「被告因罹乳癌，於八十八年十一月四日，住入台北市立仁愛醫院治療中，至同年（月）十五日出院，旋於翌日因乳癌術後合併胸椎第十二節轉移壓迫骨髓，多處骨轉移等病症，再住入同一醫院，至今仍在住院治療中，有上開醫院七四九七、八二一四號診斷證明書二紙可核」云云，據以指被告於原審審判期日之不到庭，非無正當理由，但並未提出該診斷書，且遍查全卷，亦無上開資料可供查核，則依原審卷內資料，被告之不到庭，是否果有客觀上不能到庭之正當理由，即屬無憑判斷。非常上訴意旨所指，尚嫌無據，難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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