最高法院八十九年度台非字第二五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第二五四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告走私案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十八年十一月四日第一

審確定判決（八十八年度訴字第一八五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八

十八年度偵字第二○○七五、二一四四○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決

如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，又判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十四款後段定有明文。次按刑法第三十八條第三項所稱之『屬於犯人』，係包括共犯之人在內，而沒收之諭知，對於共犯中之任何一人，均屬從刑，凡必須沒收之物，於共犯之判決均應為沒收之諭知（貴院六十五年第五次刑事庭會議決議參照）。查本件依原確定判決所認定之事實，甲○○於民國八十八年八月八日十九時許，明知姓名年籍不詳綽號『柚子頭』之成年男子委託其前往旗津外海距海岸約零點五海浬處載運之貨物，係逾公告數額新台幣（下同）十萬元之管制物品洋菸，竟與『柚子頭』基於共同之犯意聯絡，議定以二萬元為運費後，由『柚子頭』先交付其一萬元，便駕駛向不詳姓名且不知情之人承租之『漁舢港外六六九號』膠筏，前往上開地點向一艘不知名之商船，接駁載運前開洋菸。嗣其準備將前述洋菸載至紅毛港外海交與『柚子頭』所指定之代號『紅龍果』之小舢舨時，在高雄港第二港口北堤外海零點五海浬處，為警當場查獲。並扣押未稅洋菸『大衛杜夫牌』七千包、『七星牌』四千五百包及『峰牌』一千五百包共計一萬三千包（現由台灣省菸酒公賣局屏東分局保管中）等情。因認被告與『柚子頭』間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。則上開未稅洋菸雖係『柚子頭』委請被告所運送，而屬『柚子頭』所有，惟上開未稅洋菸現仍扣押在案，由台灣省菸酒公賣局屏東分局保管中，並非不存在，依前揭最高法院刑事庭會議決議之意旨，上開未稅洋菸自應依刑法第三十八條規定沒收。詎原判決竟稱『柚子頭』者委請被告運送之走私物品，因並無證據足以認定係被告所有，亦難認係供被告犯罪所用或被告因犯罪所得之物，爰不依刑法第三十八條規定宣告沒收，顯有適用法則不當及判決所載理由矛盾之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按共同正犯係在合同意思範圍之內，各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，即應對犯罪之全部事實各負全部之責任。基此理論，對於共同正犯之一所有而為供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第三項、第一項第二款之規定得予沒收時，在其他共同正犯部分，自得諭知沒收。本件原判決認定之事實，被告甲○○係受綽號「柚子頭」之成年男子委託，共同運送走私物品未稅洋菸，被警查獲。則該批未稅洋菸屬共同正犯「柚子頭」所有，且係供犯運送走私物品罪之走私物品，依上開規定係屬得沒收之物。本件被告與該「柚子頭」既為共同正犯，據首開說明，法院亦得對上述洋菸諭知沒收。乃原判決理由竟謂該批未稅洋菸係「柚子頭」委請被告運送之走私物品，因無證據足認係被告所有，亦難認係供被告犯罪所用之物，爰不依刑法第三十八條規定宣告沒收云云，顯有不適用法則之違法。案經確定，非常上訴執此指摘，洵有理由。顧此違誤，尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭