最高法院八十九年度台上字第二一七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二一七四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

酉○○

選任辯護人

曾習賢律師

選任辯護人

時

上訴人即被告

庚○○

選任辯護人

李宜光律師

上訴人即被告

癸○○

選任辯護人

楊美玲律師

選任辯護人

陳麗增律師

上訴人即被告

寅○○

上訴人即被告

子○○

上訴人即被告

戌 ○

上訴人即被告

甲○○

上訴人即被告

戊○○

上訴人即被告

未○○

上訴人即被告

壬 ○

上訴人即被告

丑 ○

上訴人即被告

丁○○

右　 一　 人

選 任 辯護人　劉昌崙律師

王怡今律師

上　 訴　 人　辰○○

卯○○

辛　○

申○○

右 三 人共同

選 任 辯護人　徐慧芬律師

上　 訴　 人　己○○原

午○○

亥○○

乙○○

巳○○

右　 一　 人

選 任 辯護人　牛湄湄律師

右上訴人等因上訴人酉○○等二十一人違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院

中華民國八十七年八月二十七日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第七七一號，

起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第二一一四三、二一一四四、二

一三七○、二一五六四、二一五六五、二一七四八、二二二三五、二二三○○、二二

四八九、二二九六四號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人酉○○、庚○○、乙○○、寅○○、子○○、癸○○、壬○、丑○、未○○、戌○、甲○○、丁○○、戊○○部分不當之判決，改判依牽連犯關係從一重論處酉○○、壬○、丑○、戌○、甲○○、癸○○共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序行為之規定罪刑（丑○累犯），並予甲○○緩刑；庚○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售有價證券時，使約定人同時為購買之相對行為之規定罪刑；乙○○、寅○○、丁○○、戊○○幫助違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出行為之規定罪刑，乙○○、寅○○部分並宣告緩刑；子○○、未○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序行為之規定罪刑，子○○部分並宣告緩刑；並維持第一審依牽連犯關係從一重論處巳○○幫助連續違反對於在證券交易所上市之有價證券不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序行為之規定罪刑；論處申○○、亥○○幫助違反對於在證券交易所上市之有價證券不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序行為之規定罪刑；論處己○○（原名丙○○，於民國八十八年十一月三日更名）、午○○、辰○○、卯○○、辛○幫助違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出行為之規定罪刑，並均宣告緩刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。本件原判決事實認定被告庚○○經周克律（業據判處罪刑確定）告知酉○○欲介入厚生橡膠股份有限公司（以下稱厚生公司）股票，須由庚○○先撥交約一萬張厚生公司股票後，與酉○○協議，由庚○○先在公開交易市場賣出二千張厚生公司股票由酉○○承買，另外再私下不經交易市場，以每股六十二元（新台幣，以下同）轉讓二千張予酉○○，再由酉○○以他人名義，以連續高價買入或低價賣出，藉以拉抬厚生公司股票價格，二人並依約進行後，至八十一年五月十九日因厚生股票反轉下跌，庚○○遂與酉○○再度協商，約定由庚○○再私下不經交易市場以每股七十元轉讓四千張厚生股票予酉○○，並於五月二十日將股票交付，由酉○○以第一次買賣股票之方法，拉抬厚生公司股價，倘屬無誤，則被告庚○○、酉○○似係因第一次行為之結果，厚生股票反轉下跌，始再決意依第一次買賣股票之方式，拉抬厚生公司股票價格，完成非法交易，是其等二次交易行為，是否基於概括犯意，即有研求之餘地。究竟其二人於第一次協商時，是否即有如周克律所稱撥交總數約一萬張股票之協議，而約定先行交付部分股票後，如拉抬股價不成，即再依同樣模式拉抬股價，攸關庚○○與酉○○係基於概括犯意，或另行起意為第二次之非法交易行為，自應詳加調查審認，以為判斷之基礎。原審未察，遽論以連續犯，尚嫌速斷。㈡原判決理由貳、之㈢說明被告庚○○復坦認「次日（即八十一年五月十六日）本人即以人頭林淑娟、黃寶珠、涂伯松等及證券公司提供之人頭以每股七十二元釋出二千張」，而同日被告酉○○在國華證券公司之人頭帳戶王美子、郭湘君、張仁慈等人，確有於開盤時即依揭示價陸續買入厚生股票一千五百張，再以漲停價買入一千張，有台灣證券交易所股份有限公司八十二年八月二十七日台證密字第一三六五六號函在卷可查，可知被告酉○○與庚○○確有通謀以約定價格於自己出售或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。（見原判決第二五頁最後一行至第二六頁第六行）。惟於理由乙、二之㈩卻以至八十一年五月十六日，被告庚○○經由證券交易公開市場出售厚生股票二千張予酉○○設立在國華證券公司之人頭戶王美子、郭湘君部分，經查非實，此有台灣證券交易所股份有限公司八十五年三月六日台證八五交字第○二九九五號函於卷可憑，故此部分亦屬犯罪不能證明云云，自屬理由矛盾，究竟實情如何？該二函件內容是否互相牴觸，自有詳加調查審認之必要。㈢原判決理由以八十一年五月二十五日，被告庚○○之兄弟徐正材、徐正己、徐正群、徐正泰、徐正冠等共同向證券管理委員會申報轉讓厚生股票三千三百三十六張之事實，為認定被告庚○○於厚生股票飆漲時，仍有出脫持股之舉之依據（見原判決第二五頁第六至九行），自屬理由矛盾。㈣當事人聲請調查之證據，如事實審法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其所踐行之訴訟程序，即難謂非違法。被告庚○○迭次辯稱，原判決所謂二次私下交付股票，均依證券管理委員會規定附具「委託書」，以憑委託代賣，該等委託書均依規定留存於受託賣出之證券商可供查證，此項委託書係判別「委託代賣」或「私下買賣」之關鍵證據，且就證券管理委員會有無上開規定及該等委託書有無留存於證券商等情均無不能調查之情事，雖迭經請求（見上訴卷第二宗第二八三至二八五頁、第三宗第五五頁背面、上更㈡卷第一宗第一六三頁、第二宗第一一二頁背面），歷審均未予調查，復未說明不予調查之理由，不惟理由不備，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈤另被告未○○否認違約交割之吳進章為其所利用之人頭戶，於原審並聲請向信安證券股份有限公司調取吳進章於八十一年九月十六日至同年月十八日買賣股票之買入交割憑單、買進委託書等，以及傳訊吳進章，以查證上開帳戶是否其個人使用，有無授權他人或未○○使用？上開委託書是否吳進章簽章委任？等情（上更㈡卷第一○○頁正反面），原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，且理由內對於如何認定吳進章為未○○提供予酉○○使用之人頭戶以及所憑之證據，並無任何之說明，同屬違誤。㈥原判決認定被告子○○係駐在國華證券股份有限公司之金主代表人，提供其所蒐集之胡峻南帳戶，及由許文雄蒐集在該公司開立帳戶之王美子、賴惠貞、張陳秀金、張仁慈、郭憶蓉、郭湘君等人頭戶供酉○○使用（見原判決第九頁第二至第八行）。惟理由內僅依證人張麗華所為「王楊玉霞、周桐昌、陳素津三個客戶帳號下單買賣是由本公司客戶子○○在貴賓室以電話和我聯絡。」，及證人闕鴻華所供「王楊玉霞等帳戶買入厚生股票違約交割。」等語，為認定被告子○○犯罪所憑之證據，不僅人頭戶名稱完全不同，且對如何認定子○○為金主代表人以及上開人頭戶為子○○所提供？並未說明其所憑之證據，顯有理由矛盾及理由不備之違法。㈦另原判決對於如何認定壬○、丑○、未○○、戌○、癸○○為駐在各證券公司之金主代表人，及事實欄所指各該人頭戶為其等提供予酉○○使用等情，於理由內亦未說明所憑之證據，同屬理由不備。㈧按從事有價證券買賣之融資融券，依證券金融事業管理規則第五條第一款規定，屬經營證券金融事業，而經營證券金融事業，依證券交易法第十八條第一項規定，應經主管機關核准，違反該項規定，應依同法第一百七十五條規定處罰。又上開規則第四條所謂證券金融事業之設立，以股份有限公司組織為限，其實收資本額不得少於四十億元，係規定欲經核准經營證券金融事業之設立要件，非謂違法經營證券金融事業者，限於公司組織之形態，故個人如違反上開規定，經營融資融券等證券金融業者，仍應依法處罰。本件原判決事實欄認定因酉○○多年在股票市場大量買賣股票，需大量資金支付股款，而金融機構或民間借貸，手續過於繁雜及安全性不足，乃求助於各該證券公司之丙種墊款金主，而丙種墊款係由多數金主推出一召集名義人，集合各金主所提供之現金或股票，供股票投資人借用。子○○為駐在國華證券股份有限公司之金主代表；壬○為真誼證券股份有限公司董事、與丑○均為駐在該公司之金主代表，丁○○受僱於丑○，為丑○擔任資金調度工作；未○○為駐在三和證券股份有限公司、日日春證券股份有限公司、信安證券股份有限公司之金主代表；戌○為駐在金圓圜證券股份有限公司之金主代表，甲○○則協助戌○處理有關丙種墊款業務，戊○○則受僱於戌○，處理合計股價、交割、對帳等工作；癸○○則為富聯證券股份有限公司之金主代表。各金主子○○、壬○、丑○、未○○、戌○、甲○○、癸○○各以丙種墊款方式（壬○為票貼），提供資金並出力與酉○○共同拉抬股價，丁○○、戊○○各以幫助之犯意幫助資金調度或合計股價、交割、對帳等犯罪構成要件以外之行為等情，倘屬非虛，則其等是否牽連犯有違反證券交易法第十八條第一項規定，而應依同法第一百七十五條規定處罰，即非無研求之餘地。原判決就此未予說明，自屬違誤。㈨刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，使其犯罪易於達成而言，故幫助犯之成立，不僅須有幫助他人犯罪之行為，且須具備明知他人犯罪而予以幫助之故意，始稱相當。此項要件除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。又幫助犯係從屬於正犯而成立，並無獨立性，故幫助犯須對正犯之犯罪事實，具有共同認識而加以助力，始能成立，其所應負責任，亦以與正犯有同一認識之事實為限，若正犯所犯之事實，超過其共同認識之範圍時，則幫助者事前既不知情，是否仍須負責？即待研求。本件原判決於事實欄僅認定巳○○經酉○○要求同意出借其帳戶供酉○○使用（未說明公司及帳號），申○○、亥○○分別同意將其在真誼證券股份有限公司之○○六三五三及0000000號帳戶由丑○提供酉○○使用；而己○○、午○○、辰○○、卯○○、辛○亦分別同意丑○、丁○○、徐純康等將其等帳戶提供酉○○使用，因而分別論以前開罪刑。然於其等究竟係以幫助酉○○犯何罪之意思，而為上開幫助之行為？則事實欄內均未認定。尤以巳○○、申○○、亥○○部分，原判決論處其三人幫助違約不履行交割，足以影響市場秩序罪刑，惟對於其三人於同意提供戶頭供酉○○使用時，目的何在？酉○○之違約不履行交割，是否在其等共同認識之範圍內，而仍予以助力？原判決於事實及理由欄內均未予認定及說明，即有未合。另申○○、亥○○、己○○、午○○、辰○○、卯○○、辛○等人部分，則理由內對於其等同意將帳戶提供予丑○等金主使用，以及丑○等金主曾徵得其等同意由酉○○使用，根本未敘及係依憑何項證據而為認定，顯有理由不備之違法。㈩依原判決之認定，被告巳○○之帳戶，僅有如原判決附表編號⒚之一次違約交割情形，且理由內亦未說明巳○○有何幫助連續犯罪之情形，竟仍維持第一審論處巳○○幫助「連續」違反對於在證券交易所上市之有價證券不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序行為之規定罪刑之判決，自屬違誤。科刑之判決書，須先認定事實，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，方足以論罪科刑。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定。本件原判決認定巳○○犯罪之證據，僅為巳○○在偵查中自白：「與配偶林信琪一起借與他（酉○○）使用」等語，而無其他之補強證據，與證據法則難謂無違。另原判決僅認定丁○○受僱於丑○，在真誼證券股份有限公司內貴賓室，為丑○擔任資金調度工作，並收集丙○○、午○○帳戶（六四五八二、六三九二三）予丑○轉供酉○○使用；戊○○則係戌○之弟媳，受僱於戌○處理合計股價、交割、對帳等工作。並未認定其二人有何幫助酉○○犯罪之犯意及行為，且理由內僅說明丁○○受僱於丑○，負責丑○調度資金時與金主聯繫之工作為其所自承，並蒐集己○○、午○○等人頭戶供酉○○使用，惟對於如何認定其蒐集己○○、午○○等人頭戶供酉○○使用，以幫助酉○○炒作股票？並未說明所憑之依據；另戊○○部分，亦僅說明被告戊○○受僱於金主戌○，並自承受戌○指示拿帳冊與酉○○之會計對帳，合計股價、交割等行為，謂其不知情，實難採信云云，而對於其如何幫助酉○○炒作股票，亦無任何之說明，遽認其二人均有幫助酉○○炒作股票之犯意及行為，而予論處罪刑，亦嫌速斷。按以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。本件原判決既認定上訴人乙○○為酉○○僱用，為之處理買賣上市股票之帳冊業務及資金處理，且於理由內復說明乙○○明知酉○○炒作厚生股票，而為其調集數十億元之龐大資金（見原判決第二九頁第一至第四行），能否謂其與酉○○間無違法炒作股票之犯意聯絡與行為分擔，自滋疑義；另原判決理由亦說明寅○○與酉○○事前有犯意聯絡，而參與喊盤、下單買賣炒作厚生股票等工作，則其似已參與犯罪構成要件之實施，能否謂非正犯？亦非無疑。本院歷次發回意旨均予指明，原判決均置不理，且未說明何以其二人非共同正犯之理由，尤屬違誤。關於移送併辦部分，本院前次發回意旨已指明：「原判決竟以我國金融制度格於法令，致地下錢莊應運而生，股市之證券公司，有『丙種墊款』情事，酉○○予以利用，買賣寶成建設公司、中和羊毛公司、燁隆公司、民紡公司股票及中華成功基金受益憑證，為並不違法之論斷。但如果亦有炒作行為，而故違金融及證券法令而為之，焉得謂非違法？如果係以原班人馬，以相同手法與炒作厚生公司股票之情形相同，且時間相近，即應認其係以概括犯意為之。若然，基於連續犯裁判上一罪之原則，原判決既就炒作厚生公司股票部分已論處罪刑，而對炒作上開五種股票之行為，為相反之論斷，即有理由矛盾之違法。」，原判決對此恝置不論，仍沿用前審判決之理由，認不構成犯罪，亦屬違法。另上訴人丑○、巳○○、午○○均未於審判期日到庭，原審於判決內僅說明丑○、巳○○皆經合法傳喚，無正當理由而不到庭，不待其陳述逕行判決，對於午○○部分則未為任何之說明，亦嫌疏漏。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭