最高法院八十九年度台上字第二七九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二七九三號

上訴人

甲○○

右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月二十五日第

二審判決（八十六年度上訴字第二六八二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八

十六年度偵字第五八○七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原決認定上訴人甲○○知悉被害人甲女（為代號，其年籍詳卷）之夫捕魚賺錢獲益不少，意圖為自己不法之所有，於民國八十六年七月十三日晚上十時五十分許，趁甲女之夫不在甲女又外出，家門未上鎖之際，持其所有之刀子一把，以黑色套頭面罩矇面，未經許可無故侵入甲女之上開住宅後，藏身於二樓房間浴室內。待甲女返家進入二樓房間浴室小解，準備就寢時，上訴人左手抓住甲女脖子，右手持所帶之該把刀子抵住甲女，而施強暴、脅迫致使其不能抗拒，並向甲女要求交付新臺幣（下同）十萬元；因甲女稱沒有這麼多錢，上訴人即以手毆打甲女頭部，將其頭部撞牆，使其因之受有上額部腫脹二×二公分及多處抓傷、左下臂部瘀血五×六公分、右食指裂傷零點五×零點四公分及左膝部瘀血一×二公分之傷害。嗣甲女自浴室內掙扎出來至房間後，上訴人又另行起意，將甲女推倒在房間床上，以身體壓在甲女身上之強暴方法致使其不能抗拒，欲加強姦（此部分業經甲女撤回告訴，而諭知不受理判決確定），待其將甲女之外褲脫至大腿處時，甲女趁隙將上訴人所戴黑色套頭面罩扯下，上訴人因像貌為甲女發現，即行逃離現場，致強盜、強姦均未能得逞。案經向警方報案，於同日晚上十一時卅分許，在上訴人家中為警逮捕，並扣得黑色套頭面罩乙個及作案用之刀子一把等情。因認第一審論處上訴人意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫，致使不能抗拒而取他人之物未遂罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠修正前懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強姦罪（八十八年四月二十一日修正為強劫而強制性交罪），只須行為人利用強劫之犯罪時機，而當場強姦被害人者，即應認強劫與強姦互有關連，而得成立結合犯，並不以強劫與強姦兩者之間須事先有犯意聯絡或出於預定之計畫為必要。且此既為結合犯之一種，自不應將之割裂為強盜、強姦二罪，即不發生強姦部分有無撤回告訴問題。本件原判決事實既認定上訴人持刀潛入被害人住處，施以強暴、脅迫，使不能抗拒，強劫其財物未得手後，隨即在盜所著手強姦被害人未得逞，則其利用強劫之犯罪時機，當場強姦被害人，雖未得逞，仍應認其強劫與強姦互有關連，而論以該條例第三項、第一項第八款之強劫而強姦未遂之結合犯。第一審判決將之割裂為二，認該強劫未遂及強姦未遂，係分別起意之兩罪，祇就前者論以普通盜匪未遂罪，後者則以被害人已經撤回告訴為由，而諭知不受理之判決，其判決適用法律顯有不當，原判決未加糾正，仍予維持，自非適法。㈡倘原判決認定之上訴人一手持刀抵住被害人，另一手抓住其脖子，施以強暴、脅迫使之不能抗拒，欲向其索取十萬元，因被害人表示沒這麼多錢，上訴人乃出手毆打被害人，並將其頭部撞牆使之受傷云云之事實不虛。被害人所受傷害似係上訴人在強劫財物未得逞後，始出手毆打所造成；則原判決理由謂被害人所受上開傷害係上訴人實施「強暴」、脅迫行為之結果，不另論罪，其事實之認定與理由之論述不相一致，不無判決理由矛盾之可議。㈢刑法第三百零六條第一項之無故侵入住宅罪，依同法第三百零八條規定，係屬告訴乃論之罪。本件被害人於警局係就其內衣褲遭上訴人竊取之事實應訊時，表示希望依法嚴懲（見警卷第十一頁背面），其於偵查中檢察官詢以有何意見時，亦祇稱要告上訴人強姦、傷害、搶奪、竊盜，其就侵入住宅部分並未表示訴追之意（見偵卷第十二頁背面），原判決就該侵入住宅部分併予論罪，既乏依據併有判決不適用法則之違法。㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。所謂「發覺」，必須對犯人之嫌疑有確切之根據，得為合理之可疑者，始足當之。本件被害人於案發翌（即十四）日九時三十分及十三時，在屏東縣警察局東港分局琉球分駐所應訊時，係指稱其內衣褲遭上訴人竊取及於案發當天晚上，在其住處房間浴室，遭一持刀矇面男子毆傷、恐嚇等情，並未指有遭強劫及強姦未遂情事，迨同日十三時二十分及十三時四十分，於東港分局刑事組應訊時，始供稱該男子曾持刀欲向其索取十萬元及企圖予以強姦未得逞（見警卷第七至十一頁），即由查獲警員王○財、葉○勇、曾○華及林○厚所製作之屏東縣警察局東港分局琉球分駐所刑事案件報告單違犯事實欄，亦祇記載上訴人係於夜間侵入被害人臥室，持刀傷及被害人等情，於此警方就上訴人本件強劫及強姦未遂之犯罪事實，是否已經「發覺」，實非無疑。此關乎上訴人於案發翌（十四）日二時三十分，在屏東縣警察局東港分局琉球分駐所應訊時，供承其持刀侵入被害人住處，係欲向其索款等語，是否符合對未發覺之犯罪主動申告之自首要件，自有深入探求必要，原判決就此未加詳酌，復未說明其不符自首要件之理由，併有調查未盡及判決理由不備之可議。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於盜匪部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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