最高法院八十九年度台上字第五三七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五三七六號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月十四日第二審判決（

八十八年度上重訴字第五七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十一年度偵字

第三七○、二五七五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○因曾裕豐積欠其新台幣（下同）三百萬元債務未還，致生不滿，於民國八十年十一月十三日凌晨三時五十分許，與林文雄（業經不起訴處分確定，嗣於八十八年五月四日死亡）、宋狄偉（於八十七年三月間發生缺氧性腦病變，喪失行為能力）、賴森林等人，同至桃園縣中壢市○○街一一二號曾裕豐之住處，林文雄、宋狄偉、賴森林在門外或屋外等候，由上訴人一人進入屋內與曾裕豐談判。

上訴人進入屋內與曾裕豐交談數分鐘後，於同日凌晨四時許，竟單獨起意，基於殺人之犯意，持隨身𢹂帶之○‧三八口徑制式轉輪手槍一把射殺曾裕豐，共擊出三發子彈，其中二發分別命中胸部、膞部，致其左上胸部一×一公分（擊中心臟）、左上膞部○‧七×○‧七公分、○‧九×○‧九公分槍傷各一處；另一發則未擊中（射中沙發）。曾裕豐中槍後，因左胸部槍擊傷出血性休克當場死亡，上訴人則於行凶後，與林文雄等人逃逸等情。因而維持第一審論處上訴人殺人（處無期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠意圖供犯罪之用而持有手槍、子彈，嗣以該手槍、子彈殺人，如其意圖所犯之罪包含殺人在內，應認定其持有槍彈與殺人罪兩罪間有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條從一重處斷；若單純持有手槍、子彈或意圖所犯之罪為殺人以外之其他犯罪，以後另行起意以該槍彈殺人，則其所犯持有槍彈罪與殺人罪，即應依刑法第五十條併合處罰。原判決事實記載，上訴人與林文雄等人同往索債，嗣由其一人進入屋內與曾裕豐談判時，竟單獨起意，持隨身𢹂帶之手槍、子彈射殺曾裕豐，係認定上訴人於進入屋內談判後，始單獨起意殺人。乃理由卻說明，上訴人持有槍彈罪與殺人罪之間，有方法結果之牽連關係，應從一重處斷。則上訴人持有槍彈罪，與殺人罪之間，究應併合處罰或依牽連犯從一重處斷，其事實之認定與理由之說明，不相適合，自有理由矛盾之違誤。㈡刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用子彈罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑。原判決所適用之行為時法，即七十九年七月十六日修正公布槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑。經比較結果以前者為重，依同條例第十三條之一規定，犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。原判決理由既說明，上訴人持有手槍、子彈與殺人罪之間，有方法結果之牽連關係，應從一重處斷。關於持有子彈部分（制式子彈自可供軍用），竟不適用較重之刑法第一百八十七條，而適用較輕之行為時槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項，亦有適用法則不當之違法。㈢告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。原判決以曾裕豐之配偶曾劉麗花之指訴，採為證據，認定曾劉麗花親眼目睹上訴人持手槍、子彈射殺曾裕豐。惟曾劉麗花於檢察官偵查中，先則謂：「我進去開冰箱時聽到槍聲，我跑出來，阿新（指上訴人）又開了二、三槍，開了這幾槍後就開門跑走了」（見相驗卷第九頁背面，原判決第六面第七、第八行）。嗣於第一審法院已改稱：「就在我進入廚房沒幾秒就聽到槍聲，……我出來看時，被告已跑到沙發旁邊，看見他手上拿黑色槍，後來人就跑了」（見第一審重訴緝字第三號卷第三十三頁，原判決第六面末二行、第七面首行）。其後又改稱：「槍擊發生時，我人正在廚房準備東西，而我自廚房裡有聽到連續幾聲槍聲，……我走出來至客廳，宋（新榮）好像在開第三槍，又好像已經開完第三槍了，不能確定」（見同上卷第二三五頁正面、背面，原判決第七面第二至第五行）；嗣再改稱：「開第一、二槍，我未見著，但最後一槍我有親見是甲○○開的槍」（見同上卷第三四五頁，原判決第七面第七、第八行）；隨後復改稱：「應該是第三槍已經開完了，而且槍還拿在手上，瞄準死者，宋（新榮）看見我出來後隨即就跑掉了」（見同上卷第三四五頁，原判決第七面第九、第十行）。曾劉麗花究竟有無親眼目睹上訴人開槍？其親眼目睹開一槍或開二槍？偵、審中之指訴，前後已不相符合。且與曾裕豐之弟曾銀鵬，在第一審所供：「哥哥中槍後三分鐘左右，大嫂（指曾劉麗花）打電話來說哥哥中槍，說是甲○○叫宋福榮（甲○○之弟）及宋狄勳開槍的」（見第一審重訴字第二四號卷第一九二頁，原判決第四面第八行），亦不相符。究竟實情如何，原審未予究明，遽採為論罪科刑之根據，亦有未合。㈣證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定上訴人持槍射殺曾裕豐，係依據曾劉麗花之指訴：伊聽到槍聲步出客廳時，目睹上訴人與曾裕豐在場，上訴人持槍，曾裕豐中彈。另曾裕豐之同居人李春綢，亦證稱：曾劉麗花當時在家，採為證據。惟上訴人始終否認殺人，並辯稱伊與曾裕豐是多年朋友，當日係至曾裕豐經營之「吉而爽休閒中心」尋訪曾裕豐未遇，由店內之曾劉麗花接待，嗣曾劉麗花命該店之經理姜義亮引導，帶至曾裕豐住處門口，由伊與林文雄、宋狄偉、賴森林四人進入屋內與曾裕豐談話，談話完畢步出門口時，忽聞槍聲，嗣後始知殿後之林文雄與曾裕豐發生衝突，單獨起意殺人，當時曾劉麗花係在店內，並非在現場目睹；另林文雄、宋狄偉、賴森林等三人，亦為相同之供述。而證人姜義亮先係證稱：當時曾劉麗花在家，不在店內。嗣則改稱：曾劉麗花當時在店內，並非在家。究竟實情如何，雙方各執一詞，而曾劉麗花有無在家目睹經過，復為上訴人有無殺人之關鍵證據。原判決雖以：「吉而爽休閒中心」

之會計張碧璈證稱，當時曾劉麗花不在店內，因認曾劉麗花所指伊在家目睹，較為可採。然上訴人已辯稱：張碧璈是曾裕豐之小嬸，並非「吉而爽休閒中心」之會計。姜義亮亦證稱：張碧璈不曾任職於「吉而爽休閒中心」。嗣經測謊結果，復顯示曾劉麗花說謊；上訴人與姜義亮未說謊。且曾銀鵬並證稱：「嫂子（指曾劉麗花）告訴我，是我嫂子帶他們（指上訴人及林文雄等人）回家的」（見第一審重訴字第二四號卷第一九四頁背面）。則案發當時，曾劉麗花在店內或在家？仍不明瞭。惟依卷內資料，該店晚班有二名經理，並有多名員工（見原審上重訴字第五七號卷第一二六頁背面、第一二七頁正面、背面），從而案發時，曾劉麗花在何處？訊問上開證人即可明瞭，而此項證據並非不易調查或不能調查，乃原審未予徹查明白，即遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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