最高法院八十九年度台上字第六○七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第六○七八號

上訴人

丙○○

選任辯護人

陳瑞甫律師

選任辯護人

顏文正律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

曹肇揆律師

上訴人

甲○○

右上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月三日

第二審判決（八十八年度上訴字第四○○九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署

八十七年度偵字第五三八八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、發回部分（即丙○○、甲○○部分及乙○○幫助販賣毒品部分)：本件原判決關於上訴人丙○○販賣毒品及上訴人甲○○、乙○○幫助販賣毒品部分，認定甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院於民國八十四年六月十六日判處有期徒刑三月，又因竊盜案件，經台灣桃園地方法院於八十四年十月三十日判處有期徒刑四月，嗣經台灣桃園地方法院裁定定其應執行刑為有期徒刑六月，甫於八十五年四月二十四日執行完畢；乙○○前因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經台灣桃園地方法院於八十二年二月十六日分別判處有期徒刑五月及十月，並定其應執行刑為有期徒刑一年，甫於八十三年九月二十三日因縮刑期滿執行完畢，均仍不知悔改；丙○○基於販入後販出之犯意，於不詳時地向不詳姓名年籍者，販入毒品海洛因一大包（淨重十八‧○一公克），甲○○、乙○○基於幫助其販賣前開海洛因之犯意，於八十七年四月十六日由乙○○提供其桃園縣中壢市○○路二○六巷十四弄九號三樓住處作為交易場所，甲○○提供其行動電話，並由甲○○以其行動電話（即000000000號）聯絡謝來佐之呼叫器，謝來佐旋打甲○○之電話，聯絡其友即乙○○，約好至乙○○住處磋商交易，未經約明數量與價金，嗣因於同日二十三時許，廖文銍於桃園縣中壢市○○路二○六巷十四弄十一號巷道騎樓下，經警盤查，在廖文銍腰際扣得乙組安非他命吸食器，警方旋於同日二十三時二十分許，在乙○○上開住處三樓臥室內，扣得乙○○所有之二小包毒品海洛因（合計淨重○‧○一公克）、小型分裝塑膠袋六只及乙組安非他命吸食器，於甲○○右上衣口袋內扣得中型分裝塑膠袋乙只（有毒品海洛因殘渣），另在丙○○手提包內扣得其所持有，擬售予謝來佐之毒品海洛因一大包（淨重十八‧○一公克）及其所有七只小型分裝塑膠袋等情。因而撤銷第一審關於上訴人等此部分罪刑判決，分別改判論處上訴人丙○○販賣毒品及上訴人甲○○、乙○○幫助販賣毒品（累犯）罪刑。固非毫無見地。

惟查：㈠、有罪判決書之事實欄記載，不僅應記載犯罪之行為，舉凡犯罪之時間、處所、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，均應依法認定，明白記載，方足為適用法律之依據。又販賣毒品罪，只須基於意圖營利之意思，販入或賣出有一於此，即成立，則關於販入或賣出之時間於犯罪之成立及刑罰之加減，均有影響，自應詳細認定，明白記載，否則無從論斷其適用法律之當否。原判決事實欄就上訴人丙○○販賣毒品之事實，既認定為「基於販入後販出以營利之犯意」，乃就其販入之時間，僅載稱「於不詳時地向不詳姓名年籍者販入」，而未就其販入之時間明確認定，因其販入之時間苟係在七十九年十月三十一日以前，其犯罪即有中華民國八十年罪犯減刑條例之適用，故原判決對於該上訴人販入毒品之時間未為明確之認定，不但其調查事實之職權尚有未盡，本院亦無從為其適用法律當否之判斷。㈡、原判決係「以將來賣出之意思而販入，即構成販賣既遂，其後販出與否，俱包括於前開販賣既遂之犯行中」

為由，認定上訴人丙○○應構成販賣既遂（見原判決理由二之㈢）；惟卷查上訴人甲○○、乙○○既未參與丙○○販入毒品之行為，僅於丙○○販入毒品後，從中聯繫他人向丙○○購買毒品，且丙○○於未將毒品售予謝來佐前，即為警查獲，則本件上訴人甲○○、乙○○等二人究有無幫助丙○○賣出毒品之犯意及行為？如有，其犯罪形態如何？能否論以幫助販賣既遂？原判決俱未於理由詳加說明，亦嫌理由不備。㈢、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又以共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，不特與利用該被告自己之自白作為其犯罪之證據同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之虞。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共同被告之自白或其他不利於己之陳述固得作為認定其他共同被告之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共同被告自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共同被告之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為其他補強證據之調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。而所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。本件原判決認定上訴人甲○○提供其行動電話，並由上訴人甲○○以其行動電話（即000000000號）聯絡謝來佐之呼叫器，謝來佐旋打上訴人甲○○之電話，聯絡其友即共同被告乙○○，約好至乙○○住處磋商交易，未經約明數量與價金等情，無非以共同被告乙○○於偵查中對檢察官訊以：「查獲之海洛因是何人所有？」答稱：「是丙○○的。」、「（家中有電話嗎？）當天甲○○有ＣＡＬＬ謝來佐之呼叫器，謝來佐也有回電，約好時間後到我家去交易。」等語（見偵卷第六十二頁反面），上訴人甲○○於偵查中對受訊以「四月十六日是否你打電話約謝來佐到乙○○家中？」

答稱「是謝來佐打我的000000000之行動電話到乙○○家中，當天是謝來佐要向丙○○買十八‧六公克海洛因。」、「（何人聯絡謝來佐到乙○○家中？）是乙○○自己聯絡，因他們二人認識。」、對質以「何人賣海洛因予謝來佐？」答稱：「謝來佐要乙○○調海洛因，然後乙○○再找丙○○，是丙○○賣海洛因予謝來佐。」

等語（見原判決理由二之㈣），然上訴人甲○○始終均否認有以其行動電話ＣＡＬＬ謝來佐之呼叫器之情事，亦無其他確切之證據得藉以補強及擔保共同被告乙○○上開不利上訴人甲○○之自白確實真實，自應調查其他補強證據，以資判斷（諸如調取000000000號通聯紀錄或傳訊謝來佐到庭說明），乃原審未進一步詳予調查，徒憑共同被告乙○○上開不利上訴人甲○○之自白為認定上訴人甲○○有幫助販賣毒品犯行之論據，自不足以昭折服，難謂無查證未盡及理由欠備之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分（即乙○○連續明知為禁藥而轉讓部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事，純係對於事實審取捨證據及認定事實職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於上訴人乙○○連續明知為禁藥而轉讓持有部分，係依憑上訴人於偵查中、第一審審理中之自白及證人廖文銍於警訊、檢察官偵查中之證供，並敘明證人廖文銍係上訴人乙○○之妹婿，彼此間關係良好，衡情證人廖文銍應無誣攀之理，況證人廖文銍為警查獲當日所採集之尿液，亦檢出呈有安非他命陽性反應，有台北市立療養院八十七年四月二十二日煙毒尿液檢驗報告書在卷可稽；又敘明證人廖文銍既已於偵查中經合法訊問，其陳述明確，別無訊問之必要，依刑事訴訟法第一百九十六條之規定不得再行傳喚等情；本於推理作用採證認事，因而撤銷第一審論處乙○○明知為禁藥而轉讓部分罪刑，改判仍論處同一罪刑。上訴意旨略稱：上訴人於偵查中及第一審審理中均否認有無償轉讓安非他命予廖文銍之事實，證人廖文銍於警訊亦供稱「我在十六日二十一時三十分許，是向乙○○問有沒有安非他命，他告知我，沒有！」，上訴人為避免妹婿廖文銍沾染毒品而明白告知沒有安非他命，上訴人既拒絕其需索，焉有可能再無償轉讓安非他命予廖文銍？廖文銍係趁上訴人稍後至二樓洗澡時，趁機上三樓自行竊取安非他命吸用之事實，己非無脈絡可循，至廖文銍於八十七年五月十三日偵查時，避免竊盜罪之刑事追訴而供稱「有經過被告同意」之陳述，上訴人於心不忍始當庭更異為「有拿安非他命予廖文銍」，然上開供詞已明顯矛盾，自有再傳訊廖文銍之必要，原審認定事實有誤，且未再予傳訊證人廖文銍，要屬證據上理由矛盾及應於審判期日調查證據而未予調查之違背法令云云。經查：證人廖文銍對警訊「你所吸食之安非他命第一次及最後一次向何人購得？」，供稱「由我主動向我大舅子乙○○借來吸兩口過癮之用，無需購買……我最後一次吸食是與乙○○、饒榮華、丙○○、甲○○等人共同吸食，至於鍾世夫有無吸食，我不太清楚，但我今（十六）日二十一時三十分許，問他（指鍾世夫）有沒有安非他命，他告知我沒有，祇有海洛因，問我要不要吸用」（見偵查卷第七頁），於警訊複訊時改稱「我在十六日二十一時三十分許是向乙○○問有沒有安非他命，他告知我沒有，祇有海洛因，問我要不要吸用，並非向鍾世夫詢問」（見偵查卷第十頁正面），對於檢察官偵查訊以「安非他命何來？」，答稱「向乙○○拿的，沒有花錢買，他是我大舅子」、「我跟我大舅子拿的，也就是乙○○，有經他的同意」（見偵查卷第一一六頁正面）各等語，上訴人對檢察官於偵查中訊以「你是否有拿安非他命給廖文銍吸用？」

，供稱「八十六年十一月間至八十七年四月十六日前後三次」（見偵查卷第一五四頁正面），於第一審法院調查時亦供稱「我確有拿（安非他命）給廖文銍吸用三次沒錯」（見第一審卷第八九頁背面）各等語，本件原判決採取上訴人上開之自白及證人廖文銍上開之證供為判決基礎，已於理由內詳細說明其得心證之理由，從形式上觀察其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無理由不備或其他違法之情形；核上開上訴意旨，純係對原審已經調查並於判決理由內說明之事項重為事實上之爭辯，及對原審採證認事職權之合法行使，任憑己意漫事指摘，俱無從據以辨認原判決此部分已具備其所指違背法令之形式，依首揭說明，應認此部分上訴為違背法律上之程式，從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭