最高法院八十九年度台上字第六六二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第六六二六號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　甲○○

右上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民

國八十九年三月二十二日第二審判決（八十八年度上訴字第一五四一號，起訴案號：

台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵續字第三○一號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告乙○○係民國八十七年一月高雄縣大寮鄉鄉長選舉之候選人明知另一候選人徐張貴華之夫徐志明為大寮鄉前任鄉長，竟與其妻即被告甲○○基於共同意圖使徐張貴華不當選，製作記載：徐志明任內有六大弊案，弊案一菜市場改建，傳出徐志明向攤販收取三、五十萬元不等之款項，以及徐志明的太太當鄉長，就是徐志明當鄉長，鄉政還是徐志明幕後操控等等，指摘徐志明之文宣，希冀藉由散布此不實文宣方式，打擊徐張貴華。嗣於同月十七日下午四時二十分許，甲○○帶頭在高雄縣大寮鄉○○村○○路一帶散發上開文宣時，為警當場查獲，並扣得文宣一百五十八份。因認被告乙○○、甲○○觸犯公職人員選舉罷免法第九十二條等之罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃撤銷第一審論處被告等共同連續意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑之判決，改判諭知被告等無罪。固非無見。

惟查：按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。而案件經檢察官不起訴處分後，其得以再行起訴，除有刑事訴訟法第二百六十條之情事以外，僅於告訴人不服檢察官之不起訴處分時，於再議期間，經原檢察官，向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長請求變更原處分；或原檢察官認再議之聲請為有理由撤銷原處分後再行起訴；或原法院檢察署檢察長得親自或命令他檢察官再行偵查，偵查結果如認原處分不當者，則可撤銷原處分再行起訴，此觀之同法第二百五十七條第一項、第四項自明。本件被告等被訴誹謗及違反公職人員選舉罷免法第九十二條等罪嫌，經檢察官於八十七年七月十四日處分不起訴；告訴人徐張貴華、徐志明於同年九月二日收受處分書，於再議期間內之同年月十一日聲請再議，此有送達證書及再議狀分別附入台灣高雄地方法院檢察署八十七年偵字第三五一六號、八十七年度偵續字第三○一號卷可憑，是此部分不起訴處分即屬未經確定。惟卷內未見台灣高等法院高雄分院檢察署檢察長作何處置，究為命令發回續行偵查，或原承辦檢察官撤銷原處分，或原法院檢察署檢察長親自或命令他檢察官再行偵查並撤銷前開處分之不起訴處分書，而經原法院檢察署他檢察官就該部分重行起訴等情形；而起訴書內又未載明有何符合刑事訴訟法第二百六十條之情事，究竟本件被告等經處分不起訴後，該處分是否經撤銷，以及是否經直接上級法院檢察署檢察長命令再行偵查即有疑義，此關係本件被告等被訴誹謗及違反公職人員選舉罷免法第九十二條之罪之起訴程序是否違背規定之判斷，應先予究明；原判決就此未予詳查，逕為實體裁判，自有未合。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭