最高法院八十九年度台上字第九四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第九四○號

上訴人

甲○○○ 女

選任辯護人

游琦俊律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八

年十二月二十一日第二審判決（八十八年度上訴字第二四○六號，起訴案號：台灣台

中地方法院檢察署八十七年度偵字第二○四一二、二七一八六、二七二三三號），提

起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決論處上訴人甲○○○連續販賣第二級毒品罪刑，係以證人即向上訴人購買第二級毒品安非他命之呂君賢、陳永文、賴明賢、李清福、陳瑞旭等人之證言及上訴人使用之電話通聯紀錄、電話通聯分析表暨經警在上訴人住處查扣之白色晶體十四包（淨重共三十七點九○九八公克，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗確屬第二級毒品安非他命）、塑膠袋七包及電子秤一台，為所憑之證據，並敍明其綜合判斷及取捨各項證據之調查結果，認定上訴人確有本件犯行及其主觀上有營利意圖之心證理由。對於上訴人先則辯稱：查獲之安非他命係供自己吸用，並非要販賣，伊僅曾代朋友購買或調貨而已，絕無販賣安非他命之情事云云，繼而又謂：係替他人頂罪等語，認係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，予以指駁。經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。上訴意旨略稱：證人呂君賢等人先後之陳述不一，顯非可取，原判決採為論罪之基礎，自非適法；又依卷附之宣判筆錄所載，原審宣示判決時，僅審判長羅得村及法官劉榮服二人出席，併有法院之組織不合法之違誤云云。惟按證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決對於證人呂君賢等人有關上訴人多次販賣安非他命之基本事實所為之陳述，採取其認為與真實性無礙之部分，要屬其審判職權之合法行使，尚不得任意指為違法。又按高等法院審判案件，以法官三人合議行之，固為法院組織法第三條第二項所明定，但宣示判決不過將已成立之判決宣示於外部，為判決成立後之程序，自不以參與審判之法官三人全體合議行之為必要（刑事訴訟法第三百十三條參照）。依卷附宣判筆錄之記載，原判決雖僅由審判長羅得村及法官劉榮服二人出席宣示，仍與刑事訴訟法第三百七十九條第一款所稱法院組織不合法之違背法令情形並不相當，自不得據以提起第三審上訴。至其餘上訴意旨或仍執陳詞否認有販賣安非他命之犯行，而為事實上之爭辯，或就原判決已明白論斷之事項及其採證認事職權之行使，全憑己見，漫事指摘，均難謂為已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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