最高法院八十九年度台非字第一五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第一五九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告賭博案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十七年七月十六日第一

審確定判決（八十七年度簡字第一二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十

七年度偵字第二九三○、八二○五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重本刑至二分之一。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條分別定有明文。本件被告甲○○前因賭博案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，於民國八十六年九月三十日確定；並於同年十月二十日執行完畢。有檢察官執行卷可稽。本件被告犯罪之時間在八十六年九月間起至八十七年二月三日止之共同常業賭博，依最高法院三十三年上字第一五七七號判例，其行為之終了應為八十七年二月三日，係在前開有期徒刑執行完畢五年以內，應構成累犯。乃原判決竟未依累犯之規定，加重其刑，自有判決不適用法則之違法，且於八十八年十二月二十九日執行完畢後發覺，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。本件被告甲○○前因賭博案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十六年九月三十日確定；並於同年十月二十日執行完畢，有檢察官執行卷可稽。本件被告犯罪之時間在八十六年九月間起至八十七年二月三日止之共同常業賭博，其行為之終了應為八十七年二月三日，係在前開有期徒刑執行完畢五年以內，應構成累犯。乃原判決竟未依累犯之規定，加重其刑，揆諸上開說明原判決即有判決不適用法則之違法，當然違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，且已執行完畢，應僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭