最高法院八十九年度台非字第五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第五七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告煙毒等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十四年五月二十四

日第一審確定判決（八十四年度訴字第七二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察

署八十三年度偵字第二○六○六號）認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。本件台灣高雄地方法院以被告曾於民國八十年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經該院判處有期徒刑五月確定，於八十一年十月五日執行完畢，仍不知悔改，基於概括犯意，自八十三年七月間起，至同年十月二十二日止，連續施用海洛因多次；又於八十三年十月十二日受綽號『阿春』之不詳姓名男子之託，保管可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍二枝（含彈匣一個），而未經許可持有之。因認被告犯有肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪，而依累犯之規定判處被告罪刑。惟查被告犯前開麻醉藥品管理條例被判處有期徒刑五月之刑期後，又因連續非法販賣化學合成麻醉藥品，被判處有期徒刑五年三月，經台灣高雄地方法院於八十一年七月二十四日以八十一年度聲字第八一一號裁定定應執行有期徒刑五年五月，被告於受刑中，於八十三年二月七日假釋出獄，又因在假釋中犯罪而被撤銷假釋；有台灣高雄地方法院檢察署八十八年十一月十五日雄檢銅崙八一執更一六三二字第七六四四號函所附該署檢察官執行指揮書、台灣高等法院檢察署函等影本可稽。查被告犯本案之罪，係在假釋期間，其所受前開因違反麻醉藥品管理條例案件被判處有期徒刑五月之處罰尚未執行完畢；乃該法院竟依累犯之規定論處被告罪刑，自有判決適用法則不當之違法。被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，主文雖漏寫『累犯』二字，但於事實及理由內，均認其係累犯，並依累犯之規定加重其刑，自應認亦係以累犯判處被告刑罰，附此說明。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條固定有明文。惟查本件被告甲○○曾於八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月確定，復於八十年十月間至八十一年一月間違反麻醉藥品管理條例案件，經同法院判處有期徒刑五年三月確定，二罪定應執行刑五年五月，於八十三年二月七日假釋出獄，應至八十六年六月二十五日假釋期滿，有台灣高等法院高雄分院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可按。其於假釋期間八十三年七月間起至同年十月二十二日止，復犯本件施用毒品及未經許可無故持有改造手槍罪，揆之上開說明，被告甲○○所為，核與累犯規定不符。乃原判決竟依累犯規定，加重其刑（未經許可無故持有改造手槍部分，主文雖漏寫「累犯」，但於事實及理由欄內，均認係累犯，並依法加重其刑），顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○施用毒品及未經許可無故持有改造手槍部分撤銷，並自行判決，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，原肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭